ע"פ 112/69

מחמד עלי עבדאללה חליחל

נגד

מדינת ישראל

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[25.6.69, 25.6.69, 30, 4.69, 27.4.69]

לפני השופטים מ"מ הנשיא, מ' כהן הנשיא, א' מ' מני

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, חיפה (י' אזולאי, נשיא, והשופטים א' וינוגרדוב, י' כהן), מיום 28/1/69, בתי"פ 283/68, לפיו הורשע המערער בעבירת רצח לפי סעיף 214(ב) לפקודת החוק הפלילי, 1936, ונידון למאסר עולם.

עו"ד י' פיגלין ו-מ' שרף – בשם המערער
עו"ד י' ברסלע ו-י' בלטמן – בשם המשיבה

פ ס ק – ד י ן

השופט כהן

המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי, חיפה, בעבירת רצח, על אשר ביום 26.5.68 ירה מאקדחו במנוח עבדל ג'ני אחמד מוסדה דוויר וגרם למותו בכוונה תחילה.

על-פי חוות-הדעת הפתולוגית שהיתה מונחת לפניו, קבע בית-המשפט המחוזי שנורו במנוח ארבע יריות, מהן שתיים שגרמו למותו, באשר פגעו בראשו ובצווארו ; ושתיים שלא גרמו למותו ופגעו בבטנו ובמתנו. היריות שגרמו למותו של המנוח לא השאירו אחריהן עקבות ריאליות, הכדורים חדרו דרך גופו ויצאו ממנו אחרי פגיעתם הרעה ; ואילו היריות שלא גרמו למותו השאירו אחריהן עקבות ריאליות – הלא המה שני הקליעים שנתקעו בבטנו ובמתנו של המנוח. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, על-פי עדות שהיתה מהימנה עליו, שליד גופתו של המנוח, סמוך לרגליו, נמצאו שני תרמילים ריקים.

המערער הוא בעל אקדח, ולפי ההודעה שמסר למשטרה סמוך אחרי מעצרו, חוגר הוא אקדח זה תמיד על גופו ואינו משאירו בביתו, "שמא הילדים שלי ישחקו בו".

אקדח זה נלקח ממנו ביום 28.5.68 ונמסר, יחד עם הקליעים שנמצאו בגופתו של המנוח ועם התרמילים שנמצאו ליד גופתו, למעבדה הבליסטית שבמחלקת הזיהוי הפלילי של מטה המשטרה, לבדיקה. הוגשה לבית-המשפט המחוזי חוות-דעתו של המומחה אהרן הנרי ברגמן, ובה מפורטות "תוצאות הבדיקה" בזו הלשון :

"(א) אקדח (של המערער) ראוי לשימוש ובכוחו להמית אדם.

(ב) התרמילים (שנמצאו ליד הגופה) נורו מהנוקר שהיה מורכב בצינה ….. שהיה באקדח (של המערער) בעת קבלת המוצגים.

(ג) שני הקלעים (שנמצאו בגוף המנוח) נורו מהקנה שהיה מורכב באקדח …. הנ"ל, בעת קבלת המוצגים …."

על חוות-דעתו זו, שהקלעים שנמצאו בגוף המנוח והתרמילים שנמצאו ליד גופתו, מקורם באקדחו של המערער, חזר המומחה ברגמן בעדותו שבעל-פה. בית-המשפט המחוזי נתן דעתו להתקפותיו של הסניגור על מומחיותו של המומחה בכלל ופרטי עדותו והסברותיו בפרט, והגיע לידי מסקנה ברורה שיש לסמוך על חוות-דעתו כנכונה ומהימנה. ומשקבע, על-פי חוות-דעה זו, שהיריות שהשאירו את הקלעים בגופו של המנוח ואת התרמילים ליד גופתו, נורו מאקדחו של המערער, ומשקבע עוד על-פי הודעתו של המערער כאמור, שהאקדח היה תמיד ברשותו של המערער בלבד, הסיק, כמסקנה בלתי-נמנעת, שהמערער הוא שירה במנוח.

לא התעלם בית-המשפט המחוזי מהעדר כל הוכחה ישירה לכך ששתי היריות שגרמו למות המנוח נורו אף הן מאקדחו של המערער ; ואולם נראה היה לו – "כי לפי העובדות שהוכחו, מסקנה בלתי-נמנעת היא שהנאשם ירה את כל היריות שפגעו במנוח. פרק הזמן שבו יכול היה המקרה לקרות הוא כשעתיים, ואין זה מתקבל על הדעת כלל שבאותו הזמן ירה הנאשם שתי יריות שפגעו בבטנו ובמתנו של המנוח, ואדם אחר, שלא פעל ביחד עם הנאשם אלא בנפרד ממנו, ירה שתי יריות אחרות שפגעו בראשו ובצווארו של המנוח. השערה זו היא כה בלתי -מתקבלת על הדעת שאין בה כדי לעורר כל ספק שהוא באשמת הנאשם. כלל ידוע הוא שספק, שיש בכוחו להביא לזיכוי הנאשם, צריך להיות סביר ולא דמיוני."

לחיזוק דבריו אלה מביא בית-המשפט המחוזי קטע מספרו של המלומד Williams Glanville הכותב וזו לשונו (התרגום שלי):

"יש והוכחות הפשע נגד אדם הן לעילא ולעילא (overwhelming) ובכל זאת יכול וקיימת אפשרות לשער סידרת נסיבות יוצאות דופן המצביעות על חפותו מפשע – כגון ההשערה שאדם זר, שעל קיומו לא הובאה שום ראיה, התערב ברגע המכריע ולמעשה ביצע את העבירה, כשכל הראיות אך מצביעות על כך שהנאשם היה במקום לבדו ; או ההשערה, באישום ברצח, שהמנוח מת משבץ הלב דקה לפני שנכנס הכדור לתוך גופו, העובדה שנסיבות רחוקות שכאלה אמנם עשויות להתקיים לעתים, ועל-ידי התעלמות מהן יכול וייגרם בהזדמנויות נדירות גם עיוות-דין, אינה שקולה כנגד צרכי השיפוט, ובסיכון זה יש משום הכרח" (מהדורה שניה, בע' 158, The Proof of Guilt)

ייאמר מיד שאין דבריו של המחבר המלומד ענין לכאן. הוא יוצא מן ההנחה שאשמתו של הנאשם כבר הוכחה בהוכחות למכביר – למשל, שהנאשם הוא אשר ירה את היריות שהן הן שגרמו למות הקרבן. לאחר הוכחה שכזאת, אין מקום להפליג למרחקים ולשער שמא מת הקרבן משבץ הלב, שניה לפני שהכדור פילח את לבו.

הדברים פשוטים, ואין בהם משום חידוש. אבל אין בדברים-אלה כדי להועיל במקרה כשלנו שלא הוכח עוד שהיריות שגרמו למות הקרבן, נורו בידי הנאשם, אלא הוכח אך זאת בלבד, שהנאשם ירה בקרבן יריות שלא גרמו למותו. אמת נכון הוא שגם במקרה שכזה מותר להסיק מן הנסיבות שמשהוכח שהנאשם ירה בקרבן, ירה בו לא רק את היריות שלא גרמו למותו, כי אם גם את אלה שגרמו למותו – ואולם תהא זאת מסקנה מראיות נסיבתיות, אשר רב מאד הוא המרחק בינה לבין "ההוכחות למכביר" שהמחבר ההוא יוצא מהנחתן.

ואף גם זאת : בענין שלפנינו לא באה כל ראיה לפני בית – המשפט שהמערער היה לבדו במקום, בשעת קרות הפשע. הוכח להנחת דעתו של בית-המשפט שראו את המערער בקרבת מקום הפשע סמוך לשעה בה יכול היה הפשע להתבצע, וטענת האליבי של המערער לא נתקבלה על דעת בית-המשפט. אבל, בלשונו של בית-המשפט המחוזי, "פרק הזמן שבו יכול היה המקרה לקרות הוא כשעתיים" – זמן ארוך די והותר להופעתם ולהתערבותם של אחרים ללא ידיעת המערער. אינה דומה אי -סבירות ההשערה של התערבות צד שלישי, כשהוכח שבשעת קרות הפשע היה הנאשם לבדו במקום, לסבירותה האפשרית של השערה בגון זו כשלא הוכח אלא זאת בלבד, שמתוך השעתיים בהן יכול היה הפשע לקרות, נראה הנאשם דקות אחדות לבדו במקום.

אלא בכל זאת לא סגי : השאלה עודנה עומדת לפנינו בכל -חומרתה, אם הראיות שבאו לפני בית-המשפט המחוזי דיין להוכיח שאמנם המערער הוא שירה במנוח את היריות שגרמו למותו. אפילו לא נאמץ לנו כל שיקוליו של בית-המשפט המחוזי על פרטי נימוקיהם, עדיין שומה עלינו לבדוק שמא הראיות, שהיו מהימנות עליו, דיין לקיים את הרשעת המערער.

הסניגור המלומד כיוון מיטב חציו לפנינו נגד חוות דעתו ועדותו של המומחה לבליסטיקה. ראשית טענתו היתה שהמומחה איננו מומחה, ועל-כן לא היה בעדותו כדי להוכיח תוצאה בדוקה ובטוחה של בדיקה בליסטית כלשהי.

גם לענין זה נתן בית-המשפט המחוזי את דעתו. העד ברגמן הוא סמל המשטרה, ועל מומחיותן בשטח הבליסטיקה קובע בית-המשפט המחוזי, על-פי עדות העד עצמו, שאין לו כל השכלה אקדמית או תיאוריטית בבליסטיקה : הוא למד חינוך באוניברסיטה של לונדון, ועבר קורס של פסיכולוגיה שימושית במוסד אחר, ומאז יוני 1967 עוסק הוא "בעבודה מעשית בבדיקות נשק והשוואת תרמילים וקליעים במעבדה לזיהוי הנשק", ברור, אומר בית-המשפט המחוזי –

"שהכשרתו המקצועית של הסמל ברגמן היא, בעיקר, מעשית. בעת שהוא התחיל לעבוד במעבדה לזיהוי הנשק היה אמנם בעל השכלה כללית, אך לא היתה לו כל הכשרה מיוחדת לעבודות זיהוי נשק, פרט לידיעה מעשית להשתמש במיקרוסקופ השוואתי, ובעת עריכת הבדיקות היה לעד נסיון מעשי של קרוב לשנה בעבודות מסוג זה."

בית-המשפט המחוזי לא מתעלם מכך שאין זולת עדותו של "מומחה" זה לבסס עליה את ההרשעה, ואם עדות זו "מתערערת, אין לתביעה על מה שתסמוך". בנסיבות אלה הביע בית-המשפט את צערו שלא הובא מומחה אחר או נוסף : "חבל שהתובע לא מצא לנכון להזמין את ראש המעבדה כעד מומחה" – ומה גם שהסמל ברגמן העיד שהוא עשה את כל הבדיקות "בנוכחות ובהסתכלות נוספת של ראש המעבדה" (ע' 20), ומחקירתו הנגדית ברור היה לקטיגור שמומחיותו של הסמל ברגמן תהיה שנויה במחלוקת.

אף-על-פי-כן ראה בית-המשפט המחוזי לטוב לפניו לקבל את מומחיותו של הסמל ברגמן כמוכחת די הצורך. וכדי לקדם פני הרעה, מוסיף בית-המשפט ומאמץ לעצמו את דעתו של המלומד ויגמור, כי ההכרעה בדבר מומחיותו של עד מומחה נתונה לשיקול דעת בית-המשפט השומע את עדותו, ואין היא ענין לבית-משפט לערעורים לענות בו. אין צריך לומר שיש בדעה שכזאת, כשהיא נושאת את שמו של ויגמור ושלושת השופטים המלומדים בבית-המשפט המחוזי סומכים ידיהם עליה, בדי להרתיעני הרתעה רבתי ; ואולם אין להוציא את דבריו של ויגמור מתוך הקשרם ולהעלים את העין מן הדרישה הקודמת לשיקול-דעת בית-המשפט בכגון דא, והיא – שהקטיגוריה הוכיחה תחילה את העובדות הדרושות שמהן ניתן להסיק מומחיותו של העד (ויגמור על ראיות, כרך שני, סעיף 560, ע' 640) ; והשאלה אם באו לפני בית-המשפט ראיות אשר עליהן אפשר לבסס שיקול-דעת כאמור, היא שאלה הניתנת, כמובן וכידוע, לבדיקה בערעור. לא זו בלבד אלא מקום שצפוי מערער למאסר עולם בשל רצח, לא יהסס בית-המשפט לערעורים מלהתערב בשיקול-דעת השופט, אם העניק גושפנקה של מומחה לעד אשר מבחינה אובייקטיבית לא היה ראוי לכך, ועלפי עדותו של זה בלבד חתך גורלו של הנאשם.

ברם, ומבלי להיכנס לבירור השאלה מה דין שיקול-הדעת לגבי מומחיותם של עדים בשטחים אחרים, הרי בשטח הבליסטיקה קיימים תקדימים אמריקניים (המובאים בספרו של ויגמור, שם, בע' 399, סעיף 417א) לכך שבית-משפט לערעורים בודק גם בודק אחר מומחיותם של המומחים, וקרה גם בבית-המשפט העליון של מדינת אילינוי וגם בבית המשפט העליון של מדינת קנטקי שהרשעות שהיו מבוססות על חוות-דעות בליסטיות, בוטלו מחוסר מומחיות מספקת (ראה Scientific Gadgets in the Law of Evidence 1939 [53 Harvard Law Review at 285, p. 296 n. 68]

הסניגור המלומד הפנה תשומת לבנו להוראות סעיף 20 (ג) לחוק כלי היריה, תש"ט 1949, לפיה תשמש תעודה של קצין משטרה בדרגת מפקח ומעלה, ראיה לכך שכלי מסויים הוא כלי יריה שבכוחו להמית אדם ; ואם כי אין ממש בטענת הסניגור שלא ניתן להוכיח דבר זה גם בראיות אחרות, ובכלל זה גם בעדותו של סמל שלא הגיע עוד לדרגת מפקח, הרי נכון הוא שיש בהוראה הזאת משום אינדיקציה לגישת המחוקק, שתעודה (או חוות-דעת בכתב) המוגשת לבית-המשפט לשם הוכחה שכלי פלוני היה בכוחו להמית, ומסתמא גם תעודה או חוות-דעת אחרת לענין שבבליסטיקה טעונה חתימה ואישור בידי קצין משטרה דוקא. ואם בעבירות על חוק כלי יריה כן, בעבירה של רצח לא כל שכן.

אין אני מטיל ספק בכך שהסמל ברגמן עשה מלאכתו נאמנות כמיטב ידיעותיו ויכלתו ; אבל אין בדבר הזה כדי לחפות על המחדלים של הממונים עליו ושל התביעה הכללית. אם אמנם נעשו בדיקותיו בנוכחותו ותחת השגחתו של ראש המעבדה אין להבין למה לא חתם ראש המעבדה על חוות-הדעת ותוצאות הבדיקה, ולמה לא התייצב גם הוא לחקירת שתי וערב. בית-משפט הדן דיני נפשות עלול לבוא לידי הרהור, שמא ראש המעבדה לא היה מוכן לסמוך ידיו על בדיקות אלה ותוצאותיהן, אם אינו מוכן להתייצב ולהיחקר עליהן : מטבע הדברים הוא שבית -המשפט יניח שהיתה לו לראש המעבדה סיבה טובה לא להתייצב, או ששקל בא-כוח היועץ המשפטי שיקול סביר שלא לקראו להעיד.

הרבה חמור וגרוע בעיני ממחדל זה הוא האופן אשר בו ניסתה התביעה הכללית להוכיח מומחיותו של הסמל ברגמן. לפי התוספת האמורה בסעיף 27 לפקודת העדות, חייב מומחה המגיש לבית-המשפט את חוות-דעתו, לפרט בה תחילה את פרטי השכלתו ואת נסיונו המקצועי. פרטי השכלתו לענין זה הם אותם הפרטים של השכלתו המקצועית המכשירים אותו כמומחה : רופא הנותן חוות-דעת רפואית אינו נדרש לפרט בה באילו ישיבות למד תורה, אלא באילו אוניברסיטאות למד רפואה הודעה של מי שמתיימר להיות מומחה לבליסטיקה, שהיה בנעוריו לומד חינוך ופסיכולוגיה לא זו בלבד שאינה לענין ואינה רלוונטית, אלא עלולה היא להטעות, כאילו אמנם יש לו לכותב חוות-הדעת "השכלה" מקצועית כלשהי, בו בזמן שלמעשה אין לו השכלה כזאת כלל. מה שהיה על הסמל ברגמן לכתוב, הוא שבמקצוע הבליסטיקה אין לו כל השכלה ; ואילו אמנם היה כותב כך, הדעת נותנת שהממונים עליו היו נזהרים שלא להסתפק בעדותו בלבד, ובית-המשפט היה נזהר שלא להסתמך אך על עדות זו בלבד.

מומחה אשר רוצה להניח דעת בית-המשפט בדבר מומחיותו במקצוע טכני אשר שביליו אינם נהירים לבית-המשפט, ואין לו במקצוע זה כל השכלה כי אם אך נסיון מעשי בלבד, חייב להביא ראיה שנסיונו המעשי אמנם הקנה לו את כל הידע הדרוש למומחיותו. באמידה בעלמא, יש לי נסיון מקצועי של שנה אחת, או אף של שנים רבות יותר, לא סגי : צריך לבוא מומחה מוכר, בעל מקצוע שאין כלל להטיל ספק במומחיותו, ולהעיד על בעל הנסיון המעשי שאמנם רכש לו מומחיות זו. אילו התייצב ראש המעבדה – ויש להניח שהוא מומחה מוכר – והעיד על הסמל ברגמן שהוא ראה אותו בעבודתו ונסיונו המעשי כבר עמד לו לרכוש לו מעמד ועמדה של מומחה, כי אז היה לבית-המשפט על מה להשתית את קבלת מומחיותו כמוכרת. אבל מומחיות מקצועית אינה ענין של התרשמות בלבד :

היא ענין שבעובדה, והיא טעונה הוכחה ככל עובדה אחרת.

יש ומומחיות מקצועית נרכשת, בנוהג שבעולם, ללא כל השכלה מקצועית מיוחדת :

מותר להניח שנגר העובד במקצועו שנים רבות, הוא כשיר כמומחה לעניני נגרות. ואולם מה שהמקצוע טכני יותר, מה שהליכיו ושיטותיו מובנים וידועים פחות, תעלה הזהירות הדרושה מבית-המשפט להכרת המומחיות : אינה דומה עדות מומחה אשר השופט מסוגל לבדקה ולהעריכה על-פי ידיעותיו והשכלתו ותפיסתו שלו, לעדות מומחה אשר מקצועו הוא טכני עד כדי כך שבשביל שופט רגיל הוא בבחינת גן נעול. לשון אחרת : מה שהשופט צריך לסמוך יותר על המומחה המעיד לפניו, באשר רק המומחה ולא השופט יודע סתרי המדע הנדון, חייב השופט להקפיד יותר על הוכחת מומחיותו תחילה : עצם הוכחת המומחיות המקצועית יש בה משום תחילת הוכחה לנכונות חוות-הדעת. (לענין ההבחנה בין המומחים השונים למיניהם לצורך הוכחת מומחיותם, ראה ויגמור, שם, סעיף 556, בע' 635).

הבליסטיקה נמנית על המדעים הטכניים שאין השופט יכול לרדת לסוף תגליותיו אלא על-פי חוות-דעתו ובהדרכתו של מומחה למקצוע : מה שמומחיותו רבה ומוכרת יותר, כן יוקל על בית-המשפט לסמוך על עדותו. כל ספק המתעורר לענין מומחיותו, הופך מיד, ואוטומטית, לספק לענין נכונות עדותו. אלא הספק לענין מומחיותו נובע מתוך חוסר הוכחה מספקת של דברים פשוטים ומובנים, לכל בר-בי-רב ; ואילו הספק לענין נכונות עדותו נובע מתוך אי -ידיעת המקצוע והעדר אפשרות הבקורת. כדי להסיר ספק וליצור ודאות לענין מדעי-טכני סתום ומסתורי, אתה צריך להסיר תחילה כל ספק לענין כשירותו של איש המדע וליצור ודאות לגבי מומחיותו. ובהעדר ראיה לכך, הרי ודאות לענין המומחיות לא יכלה להיווצר.

אומר סגן פרקליט המדינה, אין דבר ; השופטים שופטים מלומדים הם ופיקחים, והיה להם מה שעיניהם ראו. הם ראו את התצלומים שהסמל ברגמן עשה תחת המיקרוסקופ, והם אף הסתכלו בקלעים ובתרמילים ובאקדח שהוצגו לפניהם, והם נוכחו במו עיניהם שכל אשר הסמל ברגמן העיד לפניהם, היתה אמת לאמיתה. אלא חוששני שאין רבותא בכך שהשופטים המלומדים אמנם השתכנעו שעדותו של הסמל ברגמן היתה עדות אמת : אלולא השתכנעו, לא היו מרשיעים את המערער. הרשעה זו עומדת עתה לבקורת לפנינו : ואם היה בתצלומים וביתר המוצגים לשכנע את בית-המשפט באמיתות חוות-דעתו של הסמל ברגמן, כי אז צריך ויהא בהם גם כדי לשכנע אותנו בכך. והנה פקחנו עינינו והסתכלנו בתצלומים ההם ובכל המוצגים הללו – ולא אעשה שקר בנפשי ואגיד שיש בכל אותם הקווים והסימנים השונים והמשונים, הנראית עליהם לעין, כדי להניח דעתי שכל מה שהסמל ברגמן קרא מתוכם, אמנם כתוב בהם : כתב מסתורין היא, אשר עין הדיוט לא תפענחו. כאן אין לו לשופט מה שעיניו רואות, אלא יש לו רק מה שעיני המומחה רואות ; וכדי שיוכל להשתית על מראה עיני המומחה הרשעה ברצח, אסור שיישאר בלבו צל של ספק לענין מומחיותו.

חוץ מעדותו של הסמל ברגמן, לא באה לפני בית-המשפט כל ראיה המקשרת את המערער למעשה הרצח ; והעדר הוכחה מספקת בדבר כשירותו המקצועית של הסמל ברגמן כמומחה לבליסטיקה, עוד מצטרף להעדר כל הוכחה שהיריות הקטלניות נורו גם הן מאקדחו של המערער. לדעתי זכאי המערער להינות מן הספק אשר החיסורים האלה מעוררים בלבנו ; ומחמת ספק זה הייתי אני מבטל את הכרעת -הדין וגזר-הדין נגדו ומצווה על שחרורו.

מ"מ הנשיא (זילברג) :

לצערי הרב אין בידי להסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט כהן. לפני החילי את דברי אצטט ככתבו וכלשונו את דברי המלומד גלנוויל ויליאמס בספרו "הוכחת האשמה", ע' 158, דברים אשר השופטים המלומדים הסתמכו עליהם בפיסקה 11 של פסק-דינם. אצטט גם את המלים שנאמרו שם סמוך לפני הקטע המצוטט על-ידי השופטים המלומדים :

"It is, then, a question of degree ; some risk of convicting the innocent must be run. What this means in terms of burden of proof is that a case need not be proved beyond all doubt. The evidence of crime against a person may be overwhelming, and yet it may be possible to conjecture a series of extraordinary circumstances that would be consistent with his innocence – as by supposing -that some stranger, of whose existence there is no evidence, inter ,posed at the crucial moment and actually committed the crime when all the evidence points to the fact that the accused was alone on the spot, or by supposing, on a charge of murder, that the deceased died of heart failure the moment before the bullet entered his body. The fact that these unlikely contingencies do -sometimes occur, so that by neglecting them there is on rare occasions a miscarriage of justice, cannot be held against the administration of the law, which is compelled to run this risk".

חברי הנכבד מונה את השופטים המלומדים בכך שהם החילו על המקרה דנן את אמירתו של הפרופ' ויליאמס בקטע שצוטט לעיל. בחרי אומר, כי את דבריו של פרופ' ויליאמס ענין לכאן:

"הוא (ויליאמס) יוצא מן ההנחה שאשמתו של הנאשם כבר הוכחה בהוכחות למכביר – למשל, ומהנאשם הוא אשר ירה את היריות שהן הן שגרמן למות הקרבן, לאחר הוכחה שכזאת, אין מקום להפליג למרחקים ולשער שמא מת הקרבן משבץ הלב, שניה לפני שהכדור פילח את לבו."

לי נראה, בכל הכבוד ויקר לחברי המלומד, כי לא לכך התכוון פרופ' ויליאמס שם, לא למקרה בו כבר הוכח שהנאשם הוא שירה את היריות שגרמו למות הקרבן.

המלומד האנגלי שם מביע את הרעיון, כי אל לו, לבית-המשפט, לחוש לאירוע מאורע רחוק ויוצא דופן העולה, אם אמנם התרחש, בקנה אחד עם חפותו של הנאשם בעוד שהעדויות שהושמעו במשפט, ושבית-המשפט מאמין בהן, מוליכות למסקנה סבירה הרבה יותר והיא שהנאשם איננו חף. ויליאמס מסתייג כאן, למעשה, מעמדתם של התנאים רבי טרפון ורבי עקיבא שאמרו:

"אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם" (משנה מכות, דף ז', ע"א).

והגמרא שם אומרת על כך:

"היכי הווי עבדי (כיצד היו עושים ?) ר' יוחנן ור' אלעזר דאמרי תרווינהו:

ראיתם טריפה הרג, שלם הרג? אמר רבי אשי אם תימצי לומר שלם היה, דילמא במקום סייף נקב היה ? (כלומר : אולי היה שם נקב אשר בגללו היה מת בלאו הכי)

וטעמו של ויליאמס "החולק" על התנאים; הוא, כי אף-על-פי שעובדות נדירות כאלה עשויות להתקיים לעתים, ועל-ידי התעלמות מהן, יבול וייגרם, בהזדמנות נדירה, גם עיוות-דין, הרי אפשרות זו "אינה שקולה כנגד צרכי השיפוט, ובסיכון כזה יש משום הכרח".

הווה אומר : כנגד השקפתם של התנאים, הסוברים כי יש לשחרר את הנאשם בכל מקרה בו קיים אפילו ספיק-ספיק-ספיק-ספיקא באשמתו, סבור הוא, וויליאמס, וזו היא דעתה של כל הפסיקה המודרנית, כי מכיון שיש צורך בהליכי שיפוט, כדי להעניש עבריינים, מן הנחוץ הוא להתעלם "מנסיבות רחוקות", כלומר :

אירועים יוצאי דופן ורחוקים מן המציאות כאלה, אף-על-פי שייתכן וייגרם על -ידי כך עיוות-דין. זאת אומרת: המחוקק ראה לפניו את הסיכון, אך מצא שיש בו הכרח, כי אחרת לא יסופקו אף פעם צרכי השיפוט, וההכרח לא יגונה.

אין אני בא כאן לשקול זו כנגד זו את מוסריות השקפתם של ר' טרפון ור' עקיבא עם מוסריות השקפתו של ויליאמס, אציין רק כי ויליאמס מייצג את השיטה הנקוטה על ידי כל בתי-המשפט המודרניים, והיא מחייבת גם את בית-משפט זה.

2. בא-כוח המערער טען, וחברי הנכבד מסכים לטיעונו, כי במקרה שלפנינו לא היתה בפני בית-המשפט עדות על רכישת ידע ונסיון על-ידי העד ברגמן, ואף לא יכלה להיות כתוצאה מעבודה מעשית שבה אך החל פחות משנה אחת לפני בדיקתו.

עובדה זו לא נעלמה מעיני בית-המשפט שכן הוא אומר כי :

"הכשרתו המקצועית של הסמל ברגמן היא, בעיקר, מעשית. בעת שהוא התחיל לעבוד במעבדה לזיהוי הנשק היה אמנם בעל השכלה כללית אך לא היתה לו כלל כל הכשרה מיוחדת לעבודות זיהוי נשק, פרט לידיעה מעשית להשתמש במיקרוסקופ השוואתי. ובעת עריכת הבדיקות היה לעד נסיון מעשי של קרוב-לשנה בעבודות מסוג זה."

ואף-על-פי-כן הוא החליט להסתמך על עדותו של מר ברגמן באמרו, בסעיף 7 של פסק-הדין :

"התרשמנו מעדותו של הסמל ברגמן, שהעד עשה את עבודת הבדיקה באמונה ושדבריו על תוצאות הבדיקה הן דבר אמת. אנו סומכים, ללא היסוס, על דבריו שלפי תוצאות הבדיקות, שכמוהן כתוצאות בדיקות טביעת אצבעות, התרמילים ת/6 והקליעים ת20/ ו-ת21/ נורו מאקדחו של הנאשם."

ועל יסוד קביעה זו הוא הרשיע את הנאשם באשמה שיוחסה לו.

טענתו של בא-כוח המערער היא, כי אם המומחה לא היה "מומחה" כפי שהוא אומר, לא היה בפני בית-המשפט כל חומר לקבוע את העובדות הנ"ל.

טענה זו נדחית על-ידי. כלל גדול הוא והלכה פסוקה בפסקי-הדין המרובים שצוטטו על-ידי המלומד ויגמור כי בית-המשפט הדן בענין הינו הוא לבדו, ואין אחר בלתו, מוסמך לקבוע את מומחיותו של העד שהעיד לפניו. ויגמור בספרו "על ראיות", מהדורה שלישית, כרך 2, סעיף 561, מציין, כי קיימות בשיטות המשפט השונות עמדות שונות כלפי שאלה זו, יש מדינות בהן קביעתו של השופט שדן בענין מומחיותו של העד אינה נתונה לשום בדיקה חדשה כלל. יש מדינות המתנות את הבדיקה מחדש בתנאים מסויימים. במדינות מסויימות, השאלה נתונה "בדרך כלל" לסמכותו היחידה של השופט שדן בענין. ויגמור בעצמו, בשימו-אל לב כמה וכמה שיקולים מציע, כי כלל זה בעתיד יהא כך:

"כשירותו וידיעותיו המקצועיות של עד מסויים יהיו תמיד נתונים להחלטתו של השופט הדן בענין, ולעולם לא ייבדקו מחדש על-ידי בית המשפט לערעורים."

גם אם לא נקבל את הכלל הזה בכל נוקשותו, כפי שנקבע על-ידי ויגמור, הרי בהעדרו של שיקול אחר, רציני ביותר, לא יבדוק בית-המשפט לערעורים מחדש את מומחיותו של העד, ומטעמים אלה יש לדחות כאן את טענתו הנ"ל של בא-כוח המערער.

3. בא-כוח המערער תקף חריפות את ממצאיו של השופט המלומד בנוגע לניסויים השונים שעשה ברגמן בקליעים ת20/, ת21/ והשוואת הסלילים שבהם עם סלילי האקדח ת11/ שהוא אקדחו של המערער. אשר לקליעים העובדות הן אלה :

מתוך ששת הכדורים שהיו במחסנית ת12/ ירה הסמל ברגמן שלושה כדורים. קליע אחד אבד, 2 הקליעים הנותרים הם במוצג ת26/. תחילה לקח הסמל ברגמן את 2 קליעי כדורי הניסוי ת26/ ומצא ביניהם התאמה בחמישה מתוך ששה סלילים.

הסליל הששי לא היה ברור. לאחר-מכן הוא עשה השוואה מיקרוסקופית בין הקליעים ת20/ ו-ת21/ שנמצאו בגופו של המנוח עם שני קליעי כדורי הניסוי ת26/, ואז הוא הגיע להתאמה שלימה בין כל ששת הסלילים הנמצאים על הקליעים ת20/, ת21/ לבין שני הסלילים שבקליעי הניסוי ת26/ (ראה עדות ברגמן, פרוטוקול, ע' 11). על-סמך התאמה שלימה זו רשאי היה המומחה להגיע למסקנה שהגיע והיא כי הקליעים שנמצאו בגופת המנוח נורו מהקנה של אקדח ת11/.

4. ואשר לתרמילים (ת/6) שנמצאו במרחק שני מטרים מרגלי המנוח, קבע הסמל ברגמן כי הם נורו מאקדחו של הנאשם על-סמך הממצאים הבאים :

א. התרמילים הללו הם מתוצרת צבאית ישראלית, וצה"ל מטביע על כל תרמיל ותרמיל את שנת הייצור והחודש. לפי הטבעה זו שני התרמילים יוצרו בחודש נובמבר 1961. מ-7 הכדורים האחרים שנמצאו במחסנית כאשר האקדח נתפס בידי הנאשם, שלושה הם מתוצרת נובמבר 1961, שלושה ממרס 1961 ואחד מינואר 1959.

ב. ישנו סימן שמופיע בצורת חריץ על ראש התרמילים ת/6 ועל שני תרמילי הניסוי שברגמן ירה אותם. סימני חריצות אלה נעשו בעת היריה כתוצאה של בליטה הנמצאת על סדן האקדח ת11/. זו היא תוצאה של פגם בייצור הסדן.

ג. זהות סימני נוקר האקדח ת11/ שנמצאו על-ידי העד בתרמילי ת/6 ובתרמילי הניסוי. לדברי העד כל נוקר נותן מכה אפיינית מסויימת שהיא כל-כך קונקלוזיבית כמו טביעת אצבע, והוא מצא אותם סימנים אפייניים בכל חמשת התרמילים, היינו 2 תרמילי ת/6 ושלושת תרמילי הניסוי.

כל זה מהווה קשר חזק מאד בין הנאשם והתרמילים שנמצאו לרגלי המנוח.

העולה מן האמור, כי הוכחו למעלה מכל ספק המתקבל על הדעת שתי עובדות אלה :

א. כי שני הקליעים ת20/, ת21/, שנמצאו בגופו של המנוח, נורו מאקדחו של הנאשם ת11/.

ב. כי שני התרמילים (ת/6) שנמצאו לרגלי המנוח נורו אף הם מאקדחו של הנאשם.

הספק היחיד שבא-כוח המערער מבקש לנצל אותו לטובת שולחו הוא :

א. שמא התרמילים ת/6 הם תרמילי הקליעים ת20/, ת21/, נמצא שההוכחה בנוגע לתרמילים אינה מוסיפה כלום לאשמת הנאשם.

ב. בין אם התרמילים האלה הם תרמילי הקליעים ת20/, ת21/ בין אם הם תרמילי קליעים אחרים, עדיין ספק הוא שמא התערב כאן איש אחר שאינו נאשם, והוא שירה את היריות הקטלניות שלא נתגלו לא הקליעים ולא התרמילים שלהם.

סבור אני כי נוכח עובדות אלה והן :

א. כי היריות הלא-קטלניות ודאי שנורו מאקדחו של הנאשם.

ב. כי זו היא התרמות בלתי-רגילה מאד שחוץ מן הנאשם שנמצא במקום הגיע לשם עוד מישהו אחר שלא הניח כל סימנים ואין ביחס אליו כל ראיה שהיא והוא, ללא כל קשר עם הנאשם ובנפרד ממנו, ירה שתי יריות אחרות שפגעו בראשו ובצווארו של המנוח.

נוכח כל זה מותר היה לבית-המשפט לעקור את הספק הרחוק מלבו ולהניח את ההנחה ההגיונית שמי שירה כאן את שני הקליעים ושני התרמילים, ש"אובחנו" הוכחה ללא כל ספק, הוא הוא שירה גם את היריות בראש ובצוואר שהביאו למותו של המנוח. אין בית המשפט חייב לצאת מגדרו ולהניח הנחות תמהוניות רחוקות מאד כדי לזכות בן-אדם שקיימות נגדו הוכחות חזקות. זהו אותו ה- stranger שאת נוכחותו אין לקחת בחשבון, לפי דברי גלנוויל וויליאמס בקטע המצוטט בסעיף 11 של פסק-דינם של השופטים המלומדים.

בשאר טענותיו של בא-כוח המערער לא מצאתי כל ממש.

לפיכך נראה לי כי יש לדחות את הערעור.

השופט מני

בית-המשפט המחוזי, לאחר ששקל את הכשרתו המקצועית של הסמל ברגמן, השתכנע שחוות-דעתו היא נכונה ומהימנה.

נתתי דעתי על כל ההשגות שהועלו על-ידי הסניגוריה על מומחיותו ופרטי עדותו והסבריו של העד הזה והם לא שיכנעו אותי כי יהא זה לא-בטוח לסמוך על תוצאות בדיקותיו.

אם מתקבלת עדות זו, הרי יש בה ובשאר הראיות שהיו בפני בית-המשפט המחוזי די והותר לביסוס הרשעתו של הנאשם.

מהטעמים האמורים, גם אני בדעה כי יש לדחות את הערעור.

לפיכך הוחלט, ברוב דעות, לדחות את הערעור ולאשר את הכרעת-הדין ואת גזר הדין של בית-המשפט המחוזי.

ניתן היום, ט' בתמוז תשכ"ט (25.6.1969).