ת"פ (באר-שבע) 73/95

מדינת ישראל

נגד

מאיר בן מכלוף כהן

בבית משפט המחוזי בבאר-שבע

[13.7.98]

סגן הנשיא ג' גלעדי – אב"ד
השופט צבי סגל
השופט ניל הנדל

עו"ד מגד – בשם המאשימה
עו"ד זיו – בשם הנאשם

ה כ ר ע ת ד י ן

השופט נ. הנדל

1.    הרשעת הנאשם בתיק זה תעמוד, אם תעמוד, על שני אדנים. הראשון, עניינו ראיות נסיבתיות, והשני, עניינו ראיות מדעיות. תוצאת ההרשעה זקוקה לתמיכה של שני האדנים כאחד, הן במובן זה ששני אדנים אלה הינם תנאים מצטברים להרשעה, והן במובן זה שישנו קשר פנימי ביניהם.

הנחת היסוד של התביעה ושל חבריי הינה כי רק בדרך נסיבתית ולא בדרך ישירה ניתן להרשיע את הנאשם. הנחה נוספת היא כי ללא הראייה המדעית של ה- D.N.A הפסיפס אינו שלם ואף הייתי אומר כי ליבו נעקר ממנו.

התביעה עתרה להרשיע את הנאשם בעבירת רצח בכוונה תחילה על פי העובדות המפורטות בכתב האישום, לפיהן הנאשם לבדו דקר את המנוח וחבט בראשו באמצעות שתי אבנים. הכרעת חבריי הינה כי יש לזכות את הנאשם מעבירת הרצח ותחת זאת יש להרשיעו בעבירות של נסיון לרצח ומסייע לרצח. זאת על בסיס הקביעה העובדתית כי הנאשם דקר את המנוח שוב ושוב יחד עם אחר, אשר פרטיו אינם ידועים, אך לא הצליחו להרגו, ובשלב מאוחר יותר, אותו אחר, הוא אשר גרם למותו של המנוח כתוצאה מכך שחבט בראשו בשתי אבנים וריסק את גולגלתו.

חרף הפרדת הארועים קבעו חבריי כי הנאשם סייע לאחר. הפער בין עתירת התביעה לבין הכרעת חבריי הינו פער המבליט את החורים הקיימים ברשת ההרשעה המוצעת.

אינני חולק על הקביעה העובדתית של חבריי לפיה יש לתת אמון בשתי העדות היחידות אשר העידו ישירות על נסיבות המקרה. שתיהן העידו שראו אדם חובט בראשו של המנוח. שתיהן הדגישו כי, הגם ולא זיהו את פניו של אותו אדם כי לבש כובע גרב, זיהו את היותו אדם בעל מבנה גוף רחב. שתי העדות העידו בביהמ"ש כי הנאשם אינו אותו אדם שראו בשל היותו אדם בעל מבנה גוף צר. מכאן קבעו חבריי כי לא הנאשם הוא אשר חבט בראשו של המנוח. העדות לא ראו כל אדם נוסף בארוע פרט למנוח. תוצאה זו מובילה לזיכויו של הנאשם. אף על פי כן קבעו חבריי כי היה שלב קודם לכן, בו דקר הנאשם את המנוח. אין עדות ישירה התומכת בקביעה זו. לדעתי, מסקנה כזו איננה מתאפשרת מבחינה נסיבתית. כידוע ניתן להרשיע על סמך ראיות נסיבתיות רק אם זוהי התוצאה ההגיונית היחידה להשתשלות העניינים. די אם אציין, בשלב זה, כי התביעה התייחסה בכתב האישום לנאשם כמבצע יחיד, הן באשר לדקירות, והן באשר לחבטות. האפשרות של מעורבות שני אנשים במעשים האמורים הועלתה בפעם הראשונה כאפשרות על ידי הרופא המשפטי, ד"ר לוי, אשר ניתח את גופת המנוח. אפשרות זו מוזכרת על ידו לא בחוות דעתו הכתובה, לא בחקירה הראשית על ידי התביעה אלא רק במסגרת החקירה הנגדית של הסנגור. במהלך חקירה נגדית זו, כפי שיובא בהמשך, ד"ר לוי העלה את העניין כאפשרות אך באותה מידה הזכיר אפשרויות אחרות, כגון שהמעשים בוצעו על ידי אדם אחד או על ידי שלושה אנשים. הקביעה הספציפית של דעת הרוב לפיה הוכח מעל לכל ספק סביר כי הנאשם ביחד עם אחר דקר את המנוח ורק האחר חבט במנוח בראש, לא הודגשה על ידי ד"ר לוי. חרף זאת, דעת הרוב מסתמסכת על ד"ר לוי בנדון. התביעה בסיכומיה ביקשה מביהמ"ש לקבוע כי הנאשם דקר את המנוח וחבט בו בראשו ולכן יש להרשיעו בעבירת רצח, גם על בסיס עדותו של ד"ר לוי. מצב הדברים האמור מתנגש חזיתית עם הקביעה של חבריי, החיונית להרשעת הנאשם, כי המסכת העובדתית המוצעת הינה התוצאה ההגיונית היחידה של הראיות הנסיבתיות.

2.    אפרט ביתר פירוט את עדותו של ד"ר לוי.

המנוח נדקר 91 דקירות ונחבט בראשו באמצעות שתי אבנים. ד"ר לוי קבע במסקנתו בחוות דעתו כי המוות נגרם עקב המכות בראש (ת/12).

בחקירתו הנגדית הוא מסר כי הוא אינו יכול לדעת אם הדקירות קדמו למכות באבן או להיפך. ובהמשך:

"…אינני יכול להגיד שזה מעשה של אדם אחד. ראינו מקרים שמספר אנשים ביצעו את מעשה ההרג של אדם אחד. אני לא יכול להגיד שכאן היה מעשה של אדם אחד, או שני אנשים או שלושה.

לשאלתך אם ישנה אפשרות שאדם אחד עשה את זה, אני משיב כי במחשבה אישית שלי שאדם שרצה לרצוח אותו 94 דקירות ורואה שהוא לא מת וזז הוא לוקח אבן ומרוצץ את ראשו. הוא היה אדם מאוד אכזרי.

אין אני יודע אם אדם אחד עשה את המעשה או שני אנשים". (עמ' 245).

ד"ר לוי סותר את עצמו. תחילה הוא מוסר כי 91 הדקירות נגרמו מאותה סכין ולכן הוא חושב שאדם אחד דקר באמצעות אותה סכין (עמ' 245). לשאלת ביהמ"ש מה היא חשיבות מספר הדקירות, אשר אינן חמורות, הוא משיב כי הוא "חושב שהיו שני אנשים וזה בלי שום התחייבות" (עמ' 248). לבסוף הוא מעיד כי על פי מחשבתו בלבד, המכות בראש והדקירות בגוף נעשו על ידי שני אנשים, אם כי הוא לא יכול לקבוע שהדוקר לא התכוון לרצוח, משום שהיו חתכים גם בצוואר.

מהאמור עולה כי ד"ר לוי אינו קובע ממצא פסקני. ראשית, הוא מעלה אפשרויות שונות. שנית, גם אותן הוא מציג שלא על סמך בדיקה פאתולוגית, אלא יותר על סמך ניסיון או חוש כללי מבלי שהוא בעצמו מוכן להתחייב.

ההיבט הזה בעדותו של ד"ר לוי, רחוק מאוד מלהיות מדעי. עסקינן במעין הסתמכות על חושיו של רופא משפטי מנוסה, המתבסס לא על ממצאים רפואיים, אלא על הערכה. החושים של ד"ר לוי מתבססים לא על רפואה משפטית, אלא על הפסיכולוגיה של הרוצח הטיפוסי. הוא נקלע לקושי בשל אי יכולתו להסביר מדוע המנוח נדקר מספר כה רב של פעמים בצורה לא פאטלית וגם – לפני כן או לאחר מכן – נחבט בראשו באמצעות שתי אבנים.

3.    ליבן של הראיות הנסיבתיות הינו ראיית ה- D.N.A. לתפיסתי, יש מקום להסתייג מראייה זו בשני מישורים. הראשון, קשור להיבט הסטטיסטי והספציפי יותר של ראייה זו בהקשר לתיק המונח בפניננו, כולל המסקנה המשותפת לשלושת שופטי ההרכב כי יש לזכות את הנאשם מאשמת הרצח. השני, קשור להיבט הכללי יותר של הראייה, תוך התייחסות בצורה רחבה יותר לסוגייה הכללית של ראיות מדעיות.

אתייחס למישורים אלה לפי סדרם.

ההערכה הסטטיסטית, על סמך ששת הסמנים, הינה כי רק %0.04 מקרב האוכלוסייה נושאים פרופיל דומה. לשון אחרת, ל- %99.96 מקרב האוכלוסייה אין פרופיל שכזה. אחוזים אלה תורגמו לתוצאה של 1:2700. את הסתייגותי מקביעות אלו אבהיר בהתייחסותי למישור השני. בשלב זה אתייחס למספרים כפי שהוצגו.

על פני הדברים אחוז הגובה %99.96 הינו אחוז גבוה מאוד שעונה על דרישות הספק הסביר. ברם, מספר זה יש בו להטעות. אין קביעה לפיה דגימת הדם שנבדקה שייכת למנוח ורק לו בביטחון של %99.96. הקביעה הינה כי האחוז האמור מקרב האוכלוסייה אינו מתאים לסימני ה- .D.N.A בדם. האחוז הנותר משקף מספר אנשים באוכלוסייה אשר לגביהם הפרופיל מתאים.

הנפסק בשנים האחרונות במספר פסקי דין בארה"ב, אשר הוזכרו בעניין Skipper ((State v Skipper, 637 A.2d 1101 (1994) עשוי להבהיר את נקודת הסתייגותי במישור הראשון. ביהמ"ש התייחס לקביעה על פי מבחני D.N.A כי הבסיס להרשעת הנאשם באותו עניין בביצוע עבירות מין הינו קביעה סטטיסטית באחוז של %99.97. אחוז זה הינו למעשה זהה לקביעה במקרה דנן. ביהמ"ש בקונטיקט הסביר, על סמך מאמרים ופסקי דין שונים, כולל פסק דין של מדינת ניו ז'רסי (617 A.2d 247) State v Spann, את הטעות האופטית באחוז גבוה זה. אחוז כזה מבוסס על הנחת "חצי-חצי" (%50%-50) המאפיינת את השיטות הססטיטיות של בדיקת D.N.A. לפי שיטה זו הנחת הפתיחה היא כי ישנו סיכוי שווה לאפשרות כי כל אדם הינו אשם או זכאי. מומחה לסטטיסטיקה לא העיד במשפט בפנינו, ויש להצטער על כך. אך ברור כי גם בענייננו ההנחה היא כי טרם בדיקת ה- D.N.A כל אדם עשוי להיות אשם או זכאי באותה מידה. הבדיקה הסטטיסטית איננה ספציפית לאדם זה או אחר. יופיו של המדע במיטבו הינו גישתו השיוויונית לכל אדם ללא דעות קדומות. התיקים בעניין Spann ו- Skipper קבעו כי זו טעות משפטית שלא להסביר לחבר המושבעים את הנחת היסוד של הנחת "חצי-חצי". הסיבה היא, והדברים הודגשו ב- Skipper, כי לא ניתן לקבוע כמסקנה משפטית על סמך בדיקת ה- D.N.A בלבד, את הקשר בין הנבדק בעל האחוזים הגבוהים ובין המסקנה כי הדם או הזרע שייכים לו מבלי לקחת בחשבון את הנחת "חצי-חצי".

ולענייננו.התביעה עתרה בסיכומיה לתוצאה כי הנאשם חבט בראשו של המנוח. דעת הרוב זיכתה את הנאשם מביצוע מעשה זה. ואולם, ביהמ"ש קבע כי הנאשם דקר את המנוח. כפי שציינתי אין עדות ישירה התומכת במסקנה זו. עולה מהכרעת הרוב כי מסקנתה שהנאשם בכל זאת אשם וקשור למעשה אלימות כלפי המנוח באותו ערב, כמנסה או כמסייע, נובעת מאי יכולתה להשתחרר מראיית ה- D.N.A. אם הנאשם אינו הרוצח, עדיין חייבים לקבוע מעל לכל ספק סביר, כי הנאשם היה במגע עם המנוח. מסקנה זו מחוייבת בשל ראיית ה- D.N.A. לדעתי, פה נפלה טעות. הקביעה כי לא הנאשם חבט בראשו של המנוח אינה מחזקת את המסקנה כי הדם על אוזנו של הנאשם שייך למנוח, אלא מחלישה אותה.

בשלב הראשון, לפני הקביעה כי אחר הוא אשר גרם למותו של המנוח, האחוז המרשים של %99.96 כממצא מפליל נגד הנאשם עמד במלוא קומתו. זאת על פי ההנחה הראשונית של "חצי-חצי". ברם, בשלב השני, הקביעה – כי אחר רצח – בכוחה לגמד אחוז גבוה זה. אלא אם כן יש בסיס לקביעה כזו. דעת הרוב משליכה את יהבה בעניין זה על חוות דעתו של ד"ר לוי. אך, כפי שהובהר לעיל, עדותו של ד"ר לוי בעניין זה איננה אלא סברה. גם לדעתו של ד"ר לוי אין לייחס לדבריו יותר משקל מכפי שהם ראויים.

גישת המשפט העברי בנושא חוק השבת אבידה עשויה להיות מאירת עיניים. נקבע בתלמוד (מסכת בבא מציעא, פרק אלו מציאות, דף כח' עמ' א) "סימנים ועדים ינתן לבעל העדים". הגמרא מתייחסת למצב בו שני אנשים תובעים חפץ מאדם אשר מצא אותו. אחד דורש את החפץ על סמך סימנים והשני על סמך עדים. הגמרא פוסקת כי החפץ ינתן לבעל העדים. הרא"ש, מאחרוני הראשונים בספרד, מבהיר כי הוא הדין, ואפילו והסימן מובהק, כי עדים עדיפים "כיוון שמעידין שממנו נפל". הרציו העומד מאחורי פסיקה הלכתית זו, הוא כי הסימנים טוענים לזכות בחפץ על סמך הסתברות. גם אם אין טעות בסימן, אין הכרח כי החפץ שייך לבעל הסימן, אלא קיימת חזקה מסוימת על פי הסתברות. לעומת זאת, בעל העדים טוענים על סמך התייחסות ספציפית למקרה. לכן, אם עדותם מתקבלת יש להעדיף את דבריהם על פני התובע זכות בחפץ מכוח סימנים. הרלוונטיות במקרה דנן הינה כי העדים אשר ראו את המקרה שללו את עצם ביצוע המעשה על ידי הנאשם. כך נקבע על ידי דעת הרוב. ולמסקנה זו אני מסכים. לאור זאת, המסקנה כי חייבים להרשיע את הנאשם במקסימום הנותר על פי סימנים – ראיית ה- D.N.A – הינה מסקנה מוטעת, לדעתי. ראייה כזו איננה אלא ראייה שבהסתברות. הסימנים בתלמוד, או הסימנים אצלנו, אינם מעידים על המקרה. לא מדובר בסימנים כמו טביעת אצבע, או בלשון המשפט העברי, "סימן מובהק ביותר", אלא סימנים המצביעים על כיוון מסוים על סמך הסתברות וסיכוי של תוצאה מסוימת. תוצאה זו אינה עדיפה על עדים.

המחלוקת ביני לבין חבריי הינה בדבקותם לאחוז בחבל משני קצוותיו, דהיינו, להגיע למסקנה כי במצב של עדים וסימנים יש לפסוק גם על פי העדים וגם על פי הסימנים. תוצאה זו מתעלמת מכך שהסימנים אינם עדים למקרה אלא גורמי הסתברות. לכן, הקביעה כי אחר רצח את המנוח מחלישה את מעורבות הנאשם בהעדר ראייה ישירה אחרת או תמונה נסיבתית, המובילה למסקנה אחת בנוגע לממצא הספציפי לפיו הנאשם דקר את המנוח בליל מותו. תמונה נסיבתית כזו איננה בנמצא.

4.    הסתייגותי השנייה מראיית ה- D.N.A תתמקד בהיבט הכללי יותר של הראייה אשר הוגשה בתיק זה, תוך התייחסות רחבה יותר לסוגיה של ראיות מדעיות. בעוד הסתייגותי הראשונה נגעה להיבט הסטטיסטי של הראייה, הסתייגותי השנייה עניינה מהות הראייה אשר הוגשה ועתירת התביעה להעניק לה את מלוא המשקל.

ד"ר מאיה פרוינד משמשת כראש המעבדה במחלקה הביולוגית באבו כביר.

היא הגישה חוות דעת מטעם התביעה בעניין ראיית ה- D.N.A בתיק זה (ת/27). היא התבססה על מציאת שישה סמני התאמה. מספר סמנים אלה תורגמו לאחוזים כפי שצויינו לעיל.

פרופ' אדם פרידמן הגיש חוות דעת מטעם ההגנה (נ/1). הוא משמש כפרופ' לגנטיקה באוניברסיטה העברית וכראש היחידה לפיתוח ביולוגיה מולקולרית והנדסה גנטית במרכז הרפואי הדסה ירושלים.

מעדותו עולה כי הוא מן הראשונים והמובילים בתחום עבודת בדיקות ה- D.N.A בארץ. בעדותו הוא דגל בכלל כי ניסיונו לימדהו כי יש לנקוט זהירות רבה בכל הקשור להסתמכות על ראיות D.N.A. הוא לא שלל את חשיבותן אך הדגיש את הצורך לבדוק אותן היטב. בהקשר זה הוא מסר כי אין מקום להסתמך על שישה סמנים בלבד. מספר זה הינו מועט ביותר. נכון כי ככל שמספר הסמנים קטן יותר, האחוז הסטטיסטי יורד. אך אין זה ההבדל היחיד בין מספר רב של סמנים לבין מספר מועט. סמנים בודדים פותחים פתח לטעות. סמנים מועטים עשויים להיות במובן זה או אחר חופפים זה את זה. לדבריו, על סמך הניסיון, מקובל בארה"ב שלא להסתמך על שישה סמנים בלבד. הוא הזכיר כי במשפטו של סימפסון התייחסו ל- 33 סמנים. המגמה היום הינה שלא להסתפק בשלושה עשר סמנים בלבד אלא לדרוש לפחות שבעה עשר סמנים. זוהי שיטת העבודה של ה- F.B.I. לגישתו, הסתמכות על שישה סמנים בלבד הינה גישה מסוכנת. מטרידה אותו המחשבה כי אדם ישלח למאסר עולם בגין מספר כזה של סמנים. לדבריו, הוא היה נמנע מהסתמכות על מספר זה של סמנים בקביעות רפואיות ולכן, אינו מבין מדוע סטנדרט זה יהא מקובל בהליך פלילי. כזכור ששת הסמנים תורגמו ל- 1:2700 מקרב האולכוסייה.

זהירותו של פרופ' פרידמן מאפיינת את המדע במיטבו. הוא מעוניין באמת. הוא חרד מטעויות. כך במדע, כך במשפט.

התרשמתי מד"ר מאיה פרוינד כי היא אדם מרשים ומסור למקצועו. היא חוקרת רצינית בעלת חשיבה בהירה. גישתה בכל הנוגע למספר המועט של סמנים הייתה שונה מזו של פרופ' פרידמן. לדבריה, ההבדלים במספר נותנים את ביטויים בתוצאה הסטטיסטית. לכן, כל סימן הינו בעל ערך כשלעצמו.

עם כל הכבוד, גישתה זו אינה נראית לי. בעניין אחר (ת.פ. (ב"ש) 76/93 חלק 3, תקדין מחוזי כרך 1) 96) תשנ"ו-תשנ"ז-1996 (סעיפים 8-19))התייחסתי בהרחבה לסכנה בהסתמכות יתר על ראיות אשר אינן מוכחות בערך סטטיסטי גבוה. ניתנו מספר דוגמאות לכך. למשל, בשנות ה- 80 המשטרה הסתמכה על שיער כסימן זיהוי, יותר מכפי שהיא עושה זאת היום. הוא המצב באשר לסיבים (ראה הפסיקה שהובאה שם).

הניסיון מלמד, וזאת לזכותו של המדע, כי הזמן אינו בהכרח מיטיב עם כל ראייה. כמובן, ראיית ה- D.N.A הינה ראייה מסוג אחר. נראה לי כי לא יהא זה מוגזם לומר כי הפוטנציאל של ראיית D.N.A הינו עצום ביותר. יתכן מאוד כי ראייה זו עשויה לשנות את פני הראיות המדעיות בדורות הבאים. ראייה זו עשוייה מחר, ואולי אף היום, להוות כלי מזהה בהיקף אשר אתמול נראה כדימיון. דווקא בשל כך יש להתייחס לראייה זו בזהירות. השווה עמדת המשפט בנוגע לראיית טביעת האצבע. ראייה זו נחשבת לבטוחה דייה עד כי ניתן להרשיע על בסיסה בלבד. אולם, נדרשת הוכחת 12 סמנים. אפילו והועלתה אפשרות לתת משקל ל- 8 סמנים, ויש בסיס מדעי לעמדה זו, הפסיקה הישראלית לא הלכה בכיוון זה (וראה פסיקה שם). היא העדיפה זהירות בבדיקת ראייה על פני קבלת ראייה שאינה מושלמת.

ד"ר פרוינד חלקה על עמדת פרופ' פרידמן המציינת כי היום בארה"ב עומדים על דרישה של 13 סמנים עם שאיפה להגיע ל- 17 סמנים.

לדבריה, זוהי דרישה של ה- BANKDATA של ה-F.B.I המעוניין בתיעוד מספר סמנים אלה אצל פושעים חמורים לשם חקירת מקרי רצח אשר לא פוענחו, ואינה הנחייה כללית במשפט. אולם, לדעתי, ההגיון מלמד כי אם מספר זה דרוש לבנק מידע של הרשות החוקרת, לכאורה יש צורך במספר שווה לפחות בטרם יורשע נאשם במשפט פלילי.

נדמה כי בשלב מסוים ד"ר פרוינד בעצמה הייתה מודעת לחסר במספר הסמנים. בחוות דעתה ובעדותה הראשונה בביהמ"ש היא התייחסה לששת הסמנים שמשמעותם 1:2700 מקרב האוכלוסייה. ואולם, בהופעתה האחרונה בביהמ"ש, כשנתיים לאחר מכן, היא צירפה את ששת הסמנים לשני סמנים ביוכימיים וכימתה את המשמעות ב- 1:10,000. העדה בעצמה מסרה כי: "היות ופרופ' פרידמן דיבר בהרחבה על מספר הסממנים הנדרש, מצאתי לנכון לרענן את זכרון בית המשפט לגבי עדותי מלפני כשנתיים בעניין הסממנים ולכן הזכרתי את שני הסממנים הביוכימיים" (עמ' 401 לפרוטוקול). אימרה זו איננה משכנעת. אין בה כדי להסביר אם התרגום המספרי הינו 1:10,000 במקום 1:2700, מדוע לא הובא העניין לידיעת ביהמ"ש כבר בשלב הראשון. דווקא הקפיצה המספרית האמורה מצביעה על הסכנה בהסתמכות על סמנים בודדים בשל האפשרות להזיז את המשמעות הסטטיסטית כלפי מעלה או כלפי מטה. פרופ' פרידמן הסביר כי הסתמכות על מספר קטן של סמנים אינו עניין של כמות בלבד אלא אף של איכות. "שיתוף של סמנים", נחיצותם של סמנים מסוימים במספר רב של אנשים באוכלוסייה, והאפשרות כי סמן מכסה סמן, הקיימת בתיק זה (ראה עדותו בעמ' 28 בפרוטוקול המוקלט מתאריך 30.11.97, ועמ' 365 לפרוטוקול), פוגמים בכוח המצטבר של ששת הסמנים. גישתה של ד"ר פרוינד לפיה יש לקבל אפילו סמן אחד, הינה גישה העשויה להיות נכונה מבחינה סטטיסטית באורח כללי, אך פתוחה מדי לטעות במקרה הקונקרטי. אין לשכוח שנטל השיכנוע בדבר היות ששת הסמנים בעלי משקל, רובץ על שכמה של התביעה. אינני סבור כי עמדה בנטל זה.

פסק דין Frye ((Frye v United States, 293 F 1013 (D.C. Cir 1923) היה פסק הדין המוביל בארה"ב בתחום של ראיות מדעיות עד לפני מספר שנים, על אף שניתן בשנות ה- 20 של מאה זו. ב- 1993 ניתן פסק דין בעניין 113 S Ct 2786 (1993))] Daubert) Daubert] המביא גישה חדשה בתחום של ראיות מדעיות. התייחסתי לנושא זה בהרחבה בעניין אחר (ראה פסק הדין הישראלי האמור סעיף 16). הדברים ארוכים, ואסתפק בהפנייה לדברים הכלליים אשר הובאו שם. לענייננו, די אם אציין את גישתי כי יש להיזהר במשפט פלילי ממתן משקל יתר לראיות מדעיות חדשות שטרם עמדו במבחנים קפדניים של המדע. זאת במיוחד לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ממנו נגזרת זכות החפות של הנאשם כזכות יסוד (וראה הדברים שם). הצעתי באותו עניין כי בין היתר יש לבחון ראיות מדעיות על סמך מבחן חיצוני. מבחן זה מתייחס לגישת המדע ולביקורת שיפוטית. פסק דין Daubert הרחיב במידת מה את קבילות הראיות מדעיות, אך הקשה על המשקל שיש לתת להן. ביהמ"ש אינו עומד כצופה מבחוץ הבודק את עמדת הקהילייה המדעית לגבי הראייה המדעית. מחובתו של ביהמ"ש לבחון את הדברים על פי מבחנים משפטיים עצמאיים. בענייננו, הראייה המדעית של D.N.A כפי שהוגשה בתיק זה, המבוססת על שישה סמנים בלבד, אינה עומדת יפה בשני חלקיו של המבחן החיצוני. באשר לגישת המדע, סבורני כי פרופ' פרידמן צודק בכך שיש להיזהר מקבלת הראייה כפי שהוגשה. ד"ר פרוינד שיתפה אותנו בשיטת החקירה והבהירה לנו את הקושי בבדיקת הסמנים עקב הכמות הקטנה של הדם שנמצא. אך לא הסבירה מדוע אין להיזהר מפני סימן האזהרה של פרופ' פרידמן או מפני האפשרות של טעות, כפי שעולה מהדוגמאות אשר הובאו על ידי פרופ' פרידמן. לדעתי, גישתו הזהירה של פרופ' פרידמן ראויה לאימוץ כמבחן משפטי. ביהמ"ש חייב להיות פתוח להתפתחויות שונות במדע, אך באותה מידה הוא חייב להיזהר בקבלת ראייה טרם זמנה.

ביהמ"ש חייב לבדוק את הראייה על פי הנסיבות הספציפיות של התיק המונח בפניו. יתכן מצב בו ביהמ"ש יתן משקל רב לראייה מדעית בשל עמידתה בסטנדרטים אובייקטיבים. אך במקרה אחר ביהמ"ש יזהר ממתן משקל רב לאותו סוג כללי של ראייה בשל אי עמידתה באותם סטנדרטים.

סיכומו של דבר, ראיית ה- D.N.A בתיק זה לוקה בחסר בשני המישורים אליהם התייחסתי. במישור הסטטיסטי, אין התייחסות להנחת "חצי-חצי" ולצורך להוריד ממשקל הראייה לנוכח קביעת דעת הרוב לפיה לא הנאשם הוא אשר חבט בראשו של המנוח. במישור של מהות הראייה, טענת פרופ' פרידמן כנגד המספר המועט של הסמנים והשפעתו של מספר זה על משקל הראייה בתיק דנן, נותרה ללא מענה. מישורים אלה נפרדים הם ועומדים בכוחות עצמם, אך ברור כי צירופם יחד מוסיף כוח מצטבר לכל אחד מהם.

אין באמור בכדי לסתור את הקביעה כי קיימות ראיות מפלילות נגד הנאשם בתיק זה. חבריי התייחסו לאימרותיו, לפצעיו ולשקריו. אך אין בכל אלה כדי להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר באשמת עבירת הרצח, בה הואשם הנאשם, או בעבירות של ניסיון לרצח או מסייע לרצח, בהן נמצא אשם על פי דעת הרוב. קיומן של חשדות אינן באות במקום הוכחת אשמה.

מסכים אני עם קביעת הרוב כי הנאשם לא דיבר אמת. אך שקרי הנאשם אינם מוכיחים את אשמתו בעבירה המיוחסת לו. הנטל, במשפט הפלילי, רובץ על התביעה מראשית הראשים ועד סוף הסופים. לו התביעה הייתה מציגה תשתית נסיבתית איתנה אשר בכוחה להרשיע את הנאשם, היה מקום לתת משקל לשקרי הנאשם כנתון מחזק או כגורם משלים. ברם, "האין" בגרסת הנאשם, אין בכוחו למלא את "היש" בפרשת התביעה.

קביעת הרוב כי הנאשם לא רצח את המנוח וכי אחר חבט בראשו, מחדדת את הנקודה. מסקנה זו מהווה חלק מהעובדות אשר עימן חייבת התשתית הנסיבתית להתמודד. תוצאה תאורתית המאפשרת הן את אשמת האחר והן את אשמת הנאשם, אינה תוצאה אשר הוכחה מעבר לכל ספק סביר.

6.    בהגיעי להחלטה בדבר זיכוי הנאשם נעזרתי באימרה מלאת החוכמה של רבי טרפון בפרקי אבות. אימרה זו השלכתה רחבה לכלל בני האנוש, אך אצמצם את משמעותה ביחס למלאכת השיפוט.

רבי טרפון אומר:

"לא עליך המלאכה לגמור, ולא אתה בן חורין ליבטל ממנה". (פרקי אבות, פרק ב', משנה טז').

אם הראיות חסרות, אין עליך לגמור את המלאכה. מאידך, שיטתנו אינה כשיטה המשפטית הרומית לפיה אם שופט בספק באשר לתוצאה הנכונה, עליו להביא את המשפט לדיון בפני שופט אחר. אין בשיטתנו החירות הזו, ואין אתה רשאי ליבטל מסיום המלאכה על אף החסר בחומר. במצב זה אין מנוס מלזכות מחמת הספק.

כל הרשעה הינה החלטה סובייקטיבית במובן זה שהשופט המחליט להרשיע נאשם מפעיל שיקול דעת אינדיבידואלי על סמך ראיות שהוגשו בפניו.

אתייחס למצב בו על מנת להרשיע נאשם נדרשת תחושה כי הוא אשם במקרה, אפילו והראיות אינן ברורות או חד משמעיות. ואולם, אפילו ותחושה סובייקטיבית זו מבוססת על ראיות, אין די בכך. בסופו של דבר אין מנוס מלבחון את הדברים על פי מלוא הראיות – אלו המפלילות ואלו החסרות – כפי שהוגשו. אם התשתית העובדתית – הישירה או הנסיבתית – מלאה, ניתן להרשיע נאשם, אפילו והוא טוען לחפותו ומציג קו הגנה בהתאם. ברם, אם התשתית העובדתית איננה מלאה דייה להביא להרשעת הנאשם, יש לזכותו.