בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  6521/08

בפני:	כבוד השופטת מ' נאור
	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופט י' דנציגר

העותר:

דוד קולקר, עו"ד

נ  ג  ד

המשיבים:	1. כבוד השופט ד"ר אברהם טננבוים
	2. שר התחבורה
	3. היועץ המשפטי לממשלה
	4. שר התחבורה
	5. פרופ' דוד שנער
	6. גיא רחמים

עתירה למתן צו על תנאי ולצו ביניים

בשם העותר:

בעצמו

בשם המשיבים:

עו"ד מ' מיכלין-פרידלנדר

מיני-רציו:

* ככלל, אין זכות ערעור על החלטות ביניים בהליך פלילי ע"י הגשת עתירה לבג"ץ, והדבר ייתכן רק במקרים חריגים ביותר.

* דיון פלילי – ערעור – החלטת ביניים

* משפט מינהלי – בגץ – התערבות

.

העותר, עו"ד המייצג נאשמים בנהיגה בשכרות, עותר, בין היתר, למתן צו על תנאי נגד המשיבים שיורה להם כי יימנעו לאלתר מלבצע ולתכנן ניסוי מדעי שמטרתו לבדוק את אמינותו של מכשיר לבדיקת אלכוהול באוויר נשוף.

.

בג"ץ, (מפי השופט דנציגר ובהסכמת השופטים נאור וג'ובראן), דחה את העתירה על הסף, ופסק כי:

טענותיו העיקריות של העותר מופנות נגד החלטת המשיב 1 לערוך את הניסוי. החלטה זו התקבלה במסגרת תיק פלילי ספציפי המתנהל בפניו והניסוי רלוונטי רק לתיק זה, ולאותם תיקים בהם הסכימו הסנגורים לעריכתו. מדובר בהחלטת ביניים במסגרת תיק פלילי שמתנהל. הלכה היא, כי אין לעקוף את הכלל לפיו אין זכות ערעור על החלטות ביניים בהליך הפלילי בדרך של הגשת עתירה לבג"ץ, ובוודאי שלא ניתן לעקוף כלל זה כאשר עסקינן במי שכלל אינו צד להליכים פליליים אלו. התערבות בג"ץ בהחלטת ביניים בהליך פלילי תיתכן רק במקרים נדירים ביותר.

מכל מקום, כאשר הצדדים להליך הפלילי עצמו אינם מתנגדים לעריכת הניסוי, ואף יזמו את עריכת הניסוי, אין כל מקום להתערב בו. גם אם עוכב דיון עקב עריכת הניסוי אין בכך עילה להתערבות בג"ץ, שכן בסופו של יום, מדובר בהחלטת ביניים בדבר אופן ניהול הדיון בבימ"ש לתעבורה. בג"ץ לא מתערב בהחלטות כגון אלה, ודינן של טענות הנוגעות להחלטה זו להתברר במסגרת הערעור על פסה"ד.

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

1.        בפנינו עתירה למתן צו על תנאי נגד המשיבים אשר יורה להם כי יימנעו לאלתר מלבצע ולתכנן ניסוי מדעי שמטרתו לבדוק את אמינותו של מכשיר לבדיקת אלכוהול באוויר נשוף הידוע בשם Alcotest 7110 MK III IL (להלן: מכשיר הנשיפה); למתן צו על תנאי אשר יורה למשיב 2, שר התחבורה, שינמק מדוע הוא מתנער מאחריותו ומחובתו לבדוק, לחקור ולדרוש ולאשר כדין מכשיר לבדיקת אלכוהול באמצעות נשיפה כמתחייב מסעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש]; ולמתן צו על תנאי אשר יורה למשיבים 2-4 לנמק מדוע לא נערך מכרז ראוי לבחירת מכשיר לבדיקת אלכוהול באמצעות נשיפה ומדוע לא נערך מכרז פומבי לרכישתו.

2.        כמו כן, מבקש העותר כי נוציא צו ביניים המורה למשיבים לעכב כל ניסוי או מחקר הנעשים תחת פיקוחו ועל פי החלטתו של המשיב 1 מיום 2.3.2008 במסגרת תיק שמספרו 15022/07 בבית המשפט לתעבורה בירושלים.

3.        העותר הינו עורך דין במקצועו, ועל פי הנטען הוא מייצג כ-500 נהגים הנאשמים בנהיגה בשכרות. על פי המפורט בעתירה, העותר מייצג, בין היתר, אדם בשם אבי בוסתנאי (להלן: בוסתנאי) אשר הואשם בנהיגה בשכרות והועמד לדין בבית המשפט לתעבורה בתל-אביב-יפו בפני כבוד השופט מ' דרורי. לטענת העותר, במסגרת התיק המתנהל נגד בוסתנאי, הגישה ההגנה ארבע חוות דעת שונות לפיהן מכשיר הנשיפה אינו עומד בהוראות תקינה המקובלות ברחבי העולם, מרכיביו אינם מבטיחים מדידה ראויה וגם תחזוקתו ואביזריו רחוקים מלספק את הנדרש כדי להבטיח מדידה הראויה להיות מוגשת כראיה בבית משפט. לאחר שהסתיימה פרשת ההגנה בתיקו של בוסתנאי, הודיע נציג התביעה כי אמור להתבצע ניסוי אשר יכריע "אחת ולתמיד" בדבר אמינותו של מכשיר הנשיפה, ובהתבסס על טענה זו, דחה בית המשפט לתעבורה את הדיון לתזכורת שתתקיים בעוד מספר חודשים.

4.        כפי שעולה מן העתירה, במסגרת תיק אחר המתנהל בפני בית המשפט לתעבורה בירושלים (ת 15022/07 מדינת ישראל נ' רחמים גיא), ניתנה ביום 2.3.2008 החלטה על ידי כבוד השופט א' טננבוים, במסגרתה הורה על עריכת ניסוי (להלן: הניסוי) שנועד להכריע בשאלה האם מכשיר הנשיפה הינו אמין במידה המספיקה כדי להרשיע נאשמים בנהיגה בשכרות (ההחלטה צורפה כנספח א' לעתירה). כפי שעולה מן ההחלטה האמורה, מדובר בקבוצה של סנגורים שהצטרפו אל הסנגור המייצג באותו תיק (עו"ד י' שניאור), המייצגים יחדיו כמה מאות נהגים שהואשמו בנהיגה בשכרות. טענתם של הסנגורים באותם תיקים הינה, כי לעתים מכשיר הנשיפה מזייף ואינו נותן מדידה אמיתית. בנסיבות אלה, החליט כבוד השופט טננבוים לערוך את הניסוי האמור. יצויין, כי מן ההחלטה עולה בבירור, כי הניסוי נערך בהתאם לבקשתם של הסנגורים, בעוד המשטרה התנגדה לניסוי באופן שהוצע על ידי הסנגורים – קרי, השוואה בין בדיקות דם לתוצאות מכשיר הנשיפה. כבוד השופט טננבוים הגיע למסקנה כי "אין מנוס מניסוי שטח שישווה בין בדיקות דם לנשיפה".

במסגרת אותה החלטה, הורה כבוד השופט טננבוים כי המומחה שיהיה אמון על עריכת הניסוי יהא המשיב 5, פרופ' דוד שנער, המדען הראשי של הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים. הניסוי ייעשה על ידי חוקרים מטעמו, בהדרכתו ובפיקוחו. נקבע כי המומחה יהווה "ידו הארוכה של בית המשפט לצורך הניסוי". במסגרת אותה החלטה התווה כבוד השופט טננבוים הוראות נוספות וכללים בדבר מטרת הניסוי ואופן עריכתו.

5.        העותר טוען, כי יש לאסור על קיומו של הניסוי המוצע, וזאת, בין היתר, מן הטעמים הבאים: לטענתו, עריכת ניסויים שנועדו לקבוע אם מכשיר נשיפה פלוני הינו ראוי אם לאו, הינה בסמכותו הייחודית של שר התחבורה; פעולתו של השופט טננבוים הינה פעולה פסולה החורגת מתפקידו השיפוטי; לא יעלה על הדעת כי בית משפט אחד יודיע כי ערך ניסוי המעיד כי המכשיר אמין ואילו בית משפט אחר יערוך ניסוי משלו ויודיע כי המכשיר פסול; לא יעלה על הדעת שמכשיר שאינו עונה על תקנים מדעיים מחייבים ובלתי מעורערים יעמוד למבחן כלל; למשיב 5 אין את הידע המקצועי ולא את הריחוק הרגשי הדרוש כדי לבצע את הניסוי ולפסוק באובייקטיביות בנושא כל כך רגיש. לדעת העותר, מן הראוי היה למסור את הנושא לבדיקת מכון התקנים. עוד טוען העותר, כי  מקורם של התקציבים לעריכת הניסוי אינו ידוע, ולדבריו, לא יעלה על הדעת שכספי ציבור יושחתו לריק.

6.        נוסף לטענות בעניין הניסוי, מעלה העותר טענות בנוגע לאופן בחירת מכשיר הנשיפה ואישורו על ידי הגורמים הרלוונטיים. לטענת העותר, אישור מכשיר הנשיפה הינה פעולה מהותית המחייבת את שר התחבורה בהפעלת מנגנוני בדיקה, פיקוח והתחשבות מרבית בכבוד האדם. אלא שעל פי הנטען, מאז חוקק סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] ועד 18.7.2007 לא טרח השר לאשר מכשיר נשיפה. הפעולה הטכנית של אישור המכשיר ברשומות נעשתה ביום 18.7.2007 (ילקוט הפרסומים 5692, ג' באב התשס"ז), וזאת בעקבות לחץ ציבורי, ומבלי לערוך בדיקות מקיפות בדבר טיבו של המכשיר ומידת אמינותו.

7.        לטענת העותר, מכשיר הנשיפה לא נבדק ולא נוסה בארץ מעולם. עוד טוען העותר, כי טענת המשיבים לפיה מדובר במכשיר המשמש ברחבי העולם אינה נכונה, שכן קיים הבדל מהותי בין המכשירים המשמשים ברחבי העולם לבין המכשיר המשמש בישראל. לטענתו, המכשירים המשמשים ברחבי העולם כפופים לתקנים מחייבים בעוד מכשיר הנשיפה המשמש בישראל אינו כפוף לשום תקן המבטיח את אמינות המדידות. טענה נוספת של העותר הינה, כי בירורים ובדיקות שערך העלו כי מכשיר הנשיפה נרכש ללא מכרז פומבי כדין.

8.        המשיבים 2-4 (להלן: המשיבים) סבורים כי דין העתירה, כמו גם הבקשה לצו ביניים, להידחות על הסף.

9.        המשיבים טוענים, כי העתירה דנן עניינה החלטת ביניים שניתנה בהליך פלילי המתנהל בבית המשפט לתעבורה, אשר העותר כלל אינו צד לו. לטענת המשיבים, החלטת הביניים של כבוד השופט טננבוים הינה מנומקת ומפורטת. עוד צויין, כי ביום 28.7.2008 בוצע ניסוי במכון גרטנר בתל השומר בהנחיית המומחה שמונה, שהינו המדען הראשי של הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים, וכעת ממתינים לתוצאות. המשיבים מציינים כי בית המשפט הגבוה לצדק אינו מתערב בהחלטות ביניים של ערכאות משפטיות שונות, וביניהן בהחלטות ביניים במסגרת הליכים פליליים, ודינן של טענות המופנות כנגד החלטות מסוג זה להתברר במסגרת ערעור על פסק הדין כולו.

10.      המשיבים טוענים עוד, כי העותר נמנע מלציין בעתירתו כי עתירה קודמת שהגיש בחודש ספטמבר 2007 באותו הקשר (בג"צ 7937/07 עו"ד דוד קולקר נ' שר התחבורה), תלויה ועומדת בפני בית משפט זה. הדיון בעתירה זו קבוע ליום 2.2.2009. בהקשר זה טוענים המשיבים כי אי אזכורה של עתירה קודמת כמוה כאי הצגת העובדות במלואן ועל כן הדבר עולה כדי חוסר ניקיון כפיים. כן נמנע העותר מלהזכיר את רע"פ 8135/07 ורע"פ 1766/08 שהדיון בהם אוחד, במסגרתם ניתנה רשות ערעור בשתי שאלות הנוגעות לעניינים הנדונים בעתירה זו (החלטת כבוד השופטים לוי, רובינשטיין וג'ובראן מיום 30.6.2008).

11.      המשיבים מוסיפים וטוענים כי חלקה של העתירה לוקה בשיהוי כבד, לפחות בכל הנוגע לטענות באשר למכרז שנערך לפני למעלה מתשע שנים, שהסתיים ברכישת מכשיר הינשוף.

12.      עוד טוענים המשיבים, כי קיים סעד חלופי, שכן ניתן להעלות את הטענות במסגרת ההליכים הפליליים, אשר הם הדרך המתאימה ביותר לבירור הטענות, ככל שיהיו כאלה, גם נגד הניסוי שהורה בית המשפט לתעבורה לערוך.

13.      לטענת המשיבים, די באמור לעיל כדי להביא לדחיית העתירה על הסף. יחד עם זאת, מבקשים הם, כי אם נחליט שלא לדחות את העתירה על הסף, יאוחד הדיון בה יחד עם העתירה הקודמת שאותה הגיש העותר (בג"צ 7937/07 הנ"ל).

14.      המשיב 6, הוא הנאשם בתיק שמספרו 15022/07 המתנהל בפני כבוד השופט טננבוים, במסגרתו הוחלט על עריכת הניסוי, מתנגד לבקשת העותר להורות למשיבים להימנע מביצוע הניסוי, אך יחד עם זאת מצטרף ליתר חלקי העתירה, בעניין אופן אישור מכשיר הנשיפה והטענות בדבר מידת אמינותו. המשיב 6 טוען כי אינו מבין את הסתייגותו של העותר מעריכת הניסוי ומהו הנזק שעלול להיגרם מעריכת בדיקה על ידי אנשי מקצוע בתיק ספציפי התלוי ועומד בפני בית המשפט ואשר נערך בהסכמת הצדדים.

דיון והכרעה

15.      לאחר עיון בעתירה, על נימוקיה ונספחיה, הגענו לכלל מסקנה כי דינה של העתירה להידחות. טענותיו העיקריות של העותר מופנות כנגד החלטתו של כבוד השופט טננבוים לערוך את הניסוי המדובר. החלטה זו התקבלה במסגרת תיק פלילי ספציפי המתנהל בפני השופט טננבוים, והניסוי רלוונטי – עד כמה שעולה מההחלטה שצורפה כנספח א' לעתירה – אך ורק לתיק הנ"ל ולאותם תיקים בהם הסכימו הסנגורים לעריכתו. מדובר בהחלטת ביניים במסגרת תיק פלילי שמתנהל.

16.      הלכה היא, כי אין לעקוף את הכלל לפיו אין זכות ערעור על החלטות ביניים בהליך הפלילי בדרך של הגשת עתירה לבית משפט זה, ובוודאי שלא ניתן לעקוף כלל זה כאשר עסקינן במי שכלל אינו צד להליכים פליליים אלו. התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטת ביניים בהליך פלילי תיתכן רק במקרים נדירים ביותר [בג"ץ 3570/08 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 17.4.2008); בג"ץ 3209/06 שורפי נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב ([פורסם בנבו], 17.4.2006); בג"ץ 6349/06 סנקר נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו ([פורסם בנבו], 10.8.2006)].

17.      מכל מקום, כאשר הצדדים להליך הפלילי עצמו אינם מתנגדים לעריכת הניסוי (כפי שעולה מהחלטת כבוד השופט טננבוים כמו גם מתגובת המשיב 6), ויתרה מכך, הסנגורים באותם הליכים הם שיזמו את עריכת הניסוי, וודאי שאין כל מקום להתערב בו. יצויין, כי גם אם עוכב הדיון בעניינו של בוסתנאי, וזאת עקב עריכת הניסוי – כפי שנטען על ידי העותר – אין בכך עילה להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק, שכן בסופו של יום, מדובר בהחלטת ביניים בדבר אופן ניהול הדיון בבית המשפט לתעבורה. בית משפט זה אינו מתערב בהחלטות כגון אלה, ודינן של טענות הנוגעות להחלטה זו להתברר, ככל שיהיה צורך בכך, במסגרת הערעור על פסק הדין. בנסיבות אלה, דינה של העתירה להידחות על הסף, ויחד עמה נדחית הבקשה לצו ביניים.

18.      אשר לטענותיו הכלליות של העותר ביחס לחוקיותו של מכשיר הנשיפה ולאופן בו נבחר ואושר, טענות אלה צפויות להתברר במסגרת העתירה הקודמת שאותה הגיש העותר (בג"צ 7937/07) וכן במסגרת רע"פ 8135/07 ורע"פ 1766/08, בהם מייצג העותר את אחד הצדדים.

19.      משהגענו למסקנה כי דינה של העתירה להידחות על הסף, לא מצאנו לנכון להיעתר לבקשותיו של העותר, שהוגשו לאחר הגשת העתירה, לצירוף נספחים נוספים לעתירה ולמתן רשות להגיב לטענות המשיבים.

ניתן היום, כ"ו באב תשס"ח (27.8.08).

5129371

מ' נאור 54678313-6521/08

5467831354678313

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08065210_W02.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה