בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

ע"פ 639/79

ע"פ 656/79

בפני:                            כבוד השופט מ' שמגר

כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט מ' בייסקי

המערערים בע"פ 639/79:            1. דוד אפללו

2. איריס נוסנוביץ

המערערים בע"פ 656/79:            1. פנחס גולדשטיין

2. עמוס ברזילי

3. יחזקאל אסלן

נגד

המשיבה:                                            מדינת ישראל

ערעורים על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 15.7.1979 בתיק פלילי  343/79 שניתן ע"י כבוד השופטת הדסה בן-עתו תאריכי הישיבה: כ"ח בטבת תש"ם (17.1.1980) כ"ג שבט תש"ם (10.2.1980)

בשם המערערים בע"פ 639/79:    עו"ד שרעבי

בשם המערערים 1 ו-2 ב656/79: עו"ד קדר

בשם המערער 3 ב656/79:           עו"ד רום

בשם המשיב:                            עו"ד טל (זייטל)

מיני-רציו:

* המערערים הורשעו בעבירות סמים. יש לדחות את ערעורם, ובכלל זה טענות שונות הקשורות לקבילותה של הקלטה,  הסקת מסקנה בדבר קשר לביצוע פשע, המשמעות של "אספקת" סם ועוד.

* ראיות – סרטי הקלטה – קבילותם

* ראיות – האזנת סתר – קבילותה

* ראיות – האזנת סתר – תחולת חוק האזנת סתר

* דיון פלילי – נאשם – חקירה נגדית

* עונשין – עבירות – סמים

* עונשין – עבירות – קשר

* עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: עבירות סמים

.

המערערים הואשמו בביהמ"ש המחוזי בארבעה פרטי אישום שעניינם עבירות הקשורות בסם המסוכן קוקאין. הערעור הוא על הרשעותיהם באחזקה, שימוש ואספקה של סם מסוכן ובקשירת קשר לביצוע פשע, וכן על חומרת העונש.

.

ביהמ"ש העליון דחה את הערעור בקובעו:

(1) לנאשם במשפט פלילי אינה עומדת הזכות להיחקר על עדותו חקירה שכנגד, ועריכתה של חקירה שכנגד הוא עניין הנתון לשיקול דעת התביעה. המסקנות שיש להסיק מהעדרה של חקירה זו הוא עניין הנתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש, והכול תלוי בנסיבות העניין.

(2) כאשר העבירה המיוחסת לנאשם היא החזקה או שימוש בסם מסוכן, מוטל על התביעה הנטל להוכיח כי החומר בו החזיק והשתמש הנאשם הוא סם מסוכן. בכוחה של התביעה להוכיח יסוד זה בכל אחת מדרכי ההוכחה המקובלות להוכחת עובדה, ואין היא חייבת להוכיח עובדה זו בדרך של בדיקה מעבדתית דווקא. הטלת חובה כזו תמנע הרשעת עבריינים בהחזקת סם מסוכן או בשימוש בו רק משום שהם הצליחו להסתיר, להשמיד או לכלות את הסם.

(3) האיסור ע"פ חוק האזנת סתר הוא על האזנת סתר ללא היתר. אין כל הגיון ואפשרות לפרק את המערכת המשולבת המורכבת שיוצר החוק ליסודות בודדים. כשם שהוראות החוק בדבר פליליות ההאזנה ללא היתר אין תקפן אלא מיום כניסת החוק לתוקף, כך אף הוראות החוק בעניין אי קבילותה של הקלטה שהושגה בדרך של האזנת סתר ללא היתר.

(4) הלכה פסוקה היא, כי סרטי הקלטה הנוגעים לעדות, הראויה להתקבל מכל בחינת אחרת, כשרים כראיה, ובלבד שהונחו היסודות לקבלתם. הקלטה שרצף השיחה המוקלטת בה הופסק ע"י פעולה מכוונת של המקליט – אין בהפסקות כשלעצמן כדי לשלול את קבילותה של ההקלטה, להבדיל מהשפעה אפשרית על משקלה. ההקלטה עדיין משקפת נאמנה את החלקים שהוקלטו. הקביעה בע"פ 28/59 כי "לא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות" מכוונת לשינויים המעוותים את האמת, אין כוונתה של דרישה זו כי לא נעשו כלל הפסקות בהקלטה.

(5) אשר לתהליך בעניין ההכרעה בקבילות ההקלטה. דין הקלטה כדין כל ראיה אחרת אשר התביעה מבקשת להגיש. ראיה זו מוגשת ע"י התביעה במסגרת פרשת התביעה, תוך שהתביעה מוכיחה את קבילותה לכאורה. ומשהניחה לכאורה את היסודות הקבועים לקבילותה, הופכת היא לקבילה על תנאי. אם ההגנה מתנגדת לקבילותה, רשאית היא, במהלך פרשת הסנגוריה, להביא ראיות משלה להוכחת אי-קבילותה. ההחלטה הסופית תיפול בהכרעת-הדין.

אין להרחיב את הכללים בדבר "משפט זוטא" מעבר למסגרת הקבועה להם כיום, ולהחילם אף לעניין קבילותה של הקלטה. הסנגורים טוענים לחסרונות טקטיים העשויים לצמוח להגנה מקבלת ההשקפה כי אין לערוך משפט זוטא לעניין קבילותם של סלילי הקלטה. ואולם, מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם. ההליך הפלילי אינו תחרות, ואין מטרתו להעניק יתרונות טקטיים, לא לתובע ולא לנאשם.

(6) אשר לשאלה בדבר קיומו של קשר לביצוע פשע. כשם שמעשים שנעשו לאחר קשירת הקשר עשויים להצביע, בדרך של השלכה אחורה, על דבר קיומו של הקשר, בודאי ששיחה מאוחרת בין הקושרים, המשוחחים על דבר הקשר שנקשר ביניהם בעבר, עשויה להצביע על קיומו של אותו קשר. לעניין זה, לא די בכך שהמשוחחים מודעים לדבר קיומו של קשר. על התביעה להוכיח כי מפרטי השיחה עולה כי המשוחחים קשרו בעבר קשר.

(7) אין לקבל את הטענה כי מתן סם מאדם לרעהו אינו אספקת סם. מסירת סם הנתון בשליטתו של הנותן לידיו של אחר מהווה אספקה של הסם לאותו אחר. זוהי המשמעות הרגילה של הביטוי "יספקנו", המופיע בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, ומשמעות זו עולה בקנה אחד עם המגמה החקיקתית העומדת ביסוד הפקודה.

(8) על החברה המאורגנת להילחם בנגע הסמים על חוליותיו השונות, ומן הראוי הוא כי מדיניות הענישה תשקף את החומרה היתירה המיוחסת גם לפעולותיה של חוליית הביניים.

פסק-דין

השופט א' ברק:

המערערים הואשמו בפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת בן-עתו) בארבעה פרטי אישום שעניינם עבירות הקשורות בסם המסוכן קוקאין. מפרט האישום השלישי (המתייחס למערערים אסלן, גולדשטיין ואפללו) הם זוכו, ואין על כך ערעור מטעם המדינה. המערער אפללו הודה בעבירות הנזכרות בפרט האישום הרביעי (המתייחס אליו בלבד) והורשע על פי הודאתו, ואין הוא מערער על הרשעתו זו. המערער גולדשטיין הורשע (במסגרת פרט האישום הראשון) בעסקה לאספקת סם מסוכן, עבירה על סעיפים 13 ו-32 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש]‏, תשל"ג-1973 (להלן: "הפקודה"). כל המערערים הורשעו בפרט האישום הראשון בשימוש בסם מסוכן, עבירה על סעיפים 7(א) ו-32 לפקודה, וקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה על סעיף 499 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. המערער אסלן הורשע בפרט האישום השני (המתייחס רק אליו) באחזקה ושימוש בסם מסוכן, עבירה על סעיפים 13 ו-32 לפקודה. על המערערים אסלן, גולדשטיין ואפללו הוטלו שלש שנות מאסר לריצוי בפועל. על המערער ברזילי הוטל מאסר על תנאי לשנה אחת וקנס של 5000 ל"י או חמשה חדשי מאסר תחתיו, ועל המערערת ניסנוביץ הוטל מאסר על תנאי של שנה אחת וקנס של 10,000 ל"י או ששה חדשי מאסר תחתיו. בפנינו ערעורו של גולדשטיין על הרשעתו בעסקה לאספקת סם מסוכן (במסגרת הפרט הראשון), ערעורם של כל המערערים על הרשעתם בשימוש בסם מסוכן, ובקשירת

קשר לביצוע פשע (בפרט הראשון), וערעורו של אסלן על הרשעתו באחזקה, שימוש ואספקה של סם מסוכן (הפרט השני). כן מערערים אסלן, גולדשטיין ואפללו על חומרת העונש.

הרשעת גולדשטיין בעסקה לאספקת סם מסוכן

2.       הרשעתו של גולדשטיין בעסקה של אספקת סם מסוכן מבוססת בעיקרה על עדותו שלו עצמו בבית-המשפט. גולדשטיין העיד כי פגש בכיכר אתרים אשר בתל-אביב ספק סמים בשם נסים, ובקש לקנות ממנו גרם קוקאין לשימושו הוא. נסים השיב כי אינו מוכן להסתכן בהוצאת כמות כה קטנה ממחבואה, וכי הוא יהא מוכן למכור לגולדשטיין כמות של חמישים גרם קוקאין במחיר של אלף שלש מאות לירות הגרם.

גולדשטיין הסכים, עם כי בליבו פנימה לא התכוון כלל לרכוש כמות כה גדולה של סם, וכל כוונתו לא הייתה אלא לרכוש לעצמו גרם אחד בלבד. לאחר מספר ימים הופיע בשנית אותו נסים, ואמר כי הסם מוכן עמו, אך בטרם יימסרו הוא מבקש לקבל דמי קדימה. גולדשטיין גילה לנסים את כוונתו האמיתית, דהיינו, רכישת כמות קטנה של סם בלבד, ונסים סרב. בין השניים פרץ ריב והעסקה לא יצאה אל הפועל.

סנגורו של גולדשטיין, עורך הדין קידר, ביקש מהערכאה הראשונה לקבל את גרסתו של גולדשטיין כאמיתית. לדעתו, על פי גרסה זו לא נעשה כל הסכם לאספקת קוקאין בין גולדשטיין לבין נסים, שכן גולדשטיין סרב לרכוש את הכמות שנסים הציע למכור, ונסים סרב למכור את הכמות שגולדשטיין ביקש לקנות. הלכה למעשה לא בוצעה כל עסקה, לא לעניין הכמות שגולדשטיין בקש לרכוש ולא לעניין הכמות שנסים ביקש למכור.

אין לנו צורך לדון במסגרת ערעור זה בשאלה אם בעובדות האמורות כשלעצמן אין משום עבירה של גולדשטיין, שכן הערכאה הראשונה קבלה את גרסתו של גולדשטיין אך בחלקה, וקבעה כממצא עובדתי כי אכן נעשתה בין גולדשטיין לבין נסים עסקה לרכישת חמישים גרם קוקאין, תוך שלא האמינה לגולדשטיין וכי ביקש לרכוש רק גרם קוקאין אחד. חיזוק להשקפתה זו נמצא, בין השאר, בשיחה המוקלטת בין חמשת המערערים – שיחה אשר שמשה בסיס להרשעתם בקשר לרכישת חמישים גרם קוקאין, ושעליה נעמוד בהמשך – אשר נסבה על חמישים גרם קוקאין שניסים הבטיח לספק ולא עמד בהבטחתו. בממצא עובדתי זה של הערכאה הראשונה – המעוגן בחומר הראיות שהיה לפניה – איני רואה כל מקום להתערב. בודאי שלא נתערב בחוסר האמון בחלק מעדותו של גולדשטיין, תוך שהערכאה הראשונה ביכרה להאמין לעדותו של גולדשטיין על הדברים שאמר בגלוי לנסים, ולא להאמין לעדותו של גולדשטיין על הדברים שלא אמר לנסים אלא ששמרם בלבו פנימה.

משקבעה הערכאה הראשונה כי בין גולדשטיין לבין נסים נעשה הסכם לאספקת חמישים גרם קוקאין, הסכם המשקף את רצונם האמיתי של הצדדים, הרי בכך הונח היסוד העובדתי להרשעתו של גולדשטיין בעבירה על סעיף 13 לפקודה. לעניין זה אין, כמובן, כל נפקות לשאלה אם ההסכם בוצע או הופר.

בפנינו טען סנגורו המלומד של גולדשטיין כי בית-משפט קמא צריך היה לקבל כאמת את עדותו של גולדשטיין בבית-המשפט במלואה, שכן גולדשטיין לא נחקר כלל חקירה שכנגד על עדותו. אין ממש בטענה זו. לנאשם במשפט פלילי אינה עומדת הזכות להיחקר על עדותו חקירה שכנגד, ועל התביעה אינה מוטלת החובה – "שהסנקציה" על הפרתה היא קבלת העדות כאמת – לחקור נאשם בחקירה נגדית (הרנון, "הימנעות מחקירה נגדית של נאשם", הפרקליט, כרך יח, עמ' 296). עריכתה של חקירה שכנגד הוא עניין הנתון לשיקול דעתה של התביעה, והמסקנות שיש להסיק מהעדרה של חקירה זו הוא עניין הנתון לשיקול דעתו של בית-המשפט. תפקידו של בית-המשפט הוא לחשוף את האמת, כפי שהיא עולה מחומר הראיות אשר לפניו. לביצוע תפקידו זה על בית-המשפט להשתמש בשיקול דעתו באשר להערכת הראיות שהובאו לפניו. שיקול דעת זה אינו מוגבל בכלל נוקשה לפיו ראיה פלונית היא אמת, רק משום שהנאשם שהעיד עליה לא נחקר חקירה שכנגד. עם זאת, הימנעות מחקירה שכנגד עשויה להילקח בחשבון, במסגרת מכלול הנסיבות, שעה שבית-המשפט יבוא להעריך את הראיות ולשקול את משקלן. לעתים יהיה מקום ליתן לעובדה זו משקל ניכר (ראה ע"פ 38/61 פ"ד טז, 514). לעתים יהא מקום שלא ליתן לעובדה זו כל משקל. הכול תלוי בנסיבות העניין, כלומר, במסקנה ההגיונית שיש להסיק מהימנעות התביעה מלחקור את הנאשם בעניין שלפנינו נמנעה התביעה מלחקור את גולדשטיין משום שאותו יום התקיימה שביתה של הפרקליטים בשירות המדינה. מיד עם גמר השביתה ביקש ב"כ המדינה את רשותו של בית-המשפט להזמין בשנית את גולדשטיין, ולחקרו חקירה שכנגד.

בית-המשפט סרב לבקשה. בא-כוח המדינה ציין כי אין לפרש את העדרה של החקירה הנגדית כהסכמה מצדו לדברי העדות שנמסרו. בנסיבות אלה ברור, על פי כל מבחני השכל הישר, כי בהערכת עדותו של גולדשטיין אין לייחס כל משקל לעובדה כי גולדשטיין לא נחקר חקירה שכנגד.

הרשעת כל המערערים בשימוש בסם מסוכן

3.       אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום ששי, ה-6.4.1979 נועדו כל המערערים יחדיו בחדרו של אסלן במלון רמדה שבתל-אביב. על פגישה זו העידו המערערים בבית-המשפט, והדברים שהוחלפו באותה פגישה הוקלטו בהקלטה שהוגשה כראיה בפני בית-המשפט. על קבילותה של הקלטה זו נעמוד בהמשך. כמו כן אין עוד מחלוקת בין הצדדים כי באותה פגישה הם הריחו חומר פלוני. על מהותו של חומר זה נחלקו הדעות. המערערים העידו בבית-המשפט כי תחילה סברו כי החומר הוא קוקאין, אותו רכשו לצרכי הרחה מנסים אשר הביא להם למלון חמשה גרם. אך משהריחו את החומר גילו כי רומו, וכי החומר אינו קוקאין כלל, אלא חומר אחר שגרם להם לשלשול ולהקאה. משנוכחו בכך, ומתוך חשש בפני המשטרה, הם השמידו את החומר על-ידי זריקתו לאסלת בית השימוש. אמת הדבר, גרסה זו של השמדת החומר על ידי זריקתו לאסלה, אינה משתקפת כלל בסלילי ההקלטה, אך לכך יש למערערים הסבר. הסברם של המערערים הוא שדבר זה התרחש שעה שפעולתם של מכשירי ההקלטה וההאזנה לשיחה הופסקו. אכן, אין מחלוקת בין הצדדים כי ההקלטה וההאזנה הופסקו, אך טענתה של התביעה היא כי באותה הפסקה לא הושמד החומר כלל. לפי גרסת התביעה, החומר

שהמערערים הריחו הוא קוקאין, כפי שהם עצמם העידו עליו, וכפי שהבדיקה המעבדתית, שנערכה בסם שנמצא בחדרו של אסלן למחרת היום, גילתה.

הערכאה הראשונה דחתה את גרסת ההגנה כי החומר שהמערערים הריחו היה "מזויף", וכי בשל כך הם השמידו אותו. אם זאת קבע בית-המשפט כי במקרה שלפנינו – כשעניין לנו בקוקאין שאין לו טעם או ריח משלו – על התביעה להוכיח כי החומר בו השתמשו המערערים הוא קוקאין שהשימוש בו ללא היתר אסור. מחשבתם הסובייקטיבית של המערערים כי החומר בו השתמשו הוא קוקאין, והעובדה שהחומר כונה על ידי המערערים כקוקאין, אינה מספיקה להרשעתם בשימוש בסם מסוכן. עם זאת קבעה הערכאה הראשונה כממצא עובדתי כי החומר אשר התגלה בחדרו של אסלן בשבת בבוקר – ושלגביו קבעה בדיקה מעבדתית, עליה אין עוררין, כי הוא קוקאין – הוא חלק מהחומר אותו הריחו המערערים ביום ששי אחר הצהרים, ועל יסוד זאת הורשעו המערערים בעבירה של שימוש בסם מסוכן.

בפנינו טענו הסנגורים המלומדים כי טעה בית-משפט קמא בקבעו כי החומר אשר נמצא בחדרו של אסלן ביום שבת בבוקר הוא חלק מהחומר אותו הריחו המערערים ביום ששי אחר הצהרים, ועל כן מן הדין הוא לזכות את המערערים מאישום זה. אין ממש בטענה זו. כפי שראינו, העידו המערערים בבית-המשפט כי הם הריחו חומר אותו חשבו לקוקאין. לטענתם, משגילו כי החומר מזויף, השמידו אותו. הערכאה הראשונה לא האמינה לגרסה זו, אשר, לדעתה, כל כולה בשקר יסודה. לא רק שגרסה זו אינה משתקפת בהקלטה, אלא היא אף לא הועלתה על ידי המערערים בחקירתם במשטרה. לדעת בית-המשפט צצה גרסה זו שעה שהסתבר כי בהקלטה המשטרתית ישנו פסק זמן שבו לא הייתה האזנה ולא הייתה הקלטה. בית-המשפט נימק את חוסר אמונו בגרסת ההגנה, בין השאר, בכך כי אם אמנם היה החומר מזויף, אין להניח כי המערערים היו משמידים אותו. נהפוך הוא, יש להניח כי במקרה זה הם היו מחזיקים בו כדי להחזירו לנסים, על מנת להשתחרר מהחובה לשלם עבורו. נראה לנו, איפוא, כי ממצאה של הערכאה הראשונה, כי החומר לא הושמד אלא נשאר בחדרו של אסלן במלון – ואיש לא טען כי כולו נצרך או כי הוצא מהחדר – מבוסס כראוי בחומר הראיות שהיה בפני בית-המשפט, ואין מקום להתערבותו. ממשיכים הסנגורים וטוענים, כי החומר שנמצא בחדרו של אסלן ביום שבת בבוקר – ואשר הבדיקה המעבדתית העלתה שהוא קוקאין לכל הדעות – לא היה החומר שנשאר מיום ששי, אלא יתכן והוא חומר חדש שהובא ביום שבת לחדרו של אסלן על ידי שנים מחבריו. אף גרסה זו נדחתה על ידי בית-המשפט, אשר ציין כי מסלילי ההקלטה עולה בבירור כי עוד בטרם נכנסו השניים לחדרו של אסלן, כבר שוחחו אסלן ואיריס דושי – אשר שהתה עם אסלן בחדרו במלון בשבת – על החומר הנמצא בחדר, ואשר נותר לפליטה מהחומר שהמערערים הריחו ביום ששי, ואשר אותו בקשה איריס דושי לקבל. על יסוד זה ועל יסוד שאר הראיות שהיו בפני בית-המשפט, רשאית הייתה הערכאה הראשונה לקבוע כי החומר אשר נתפס על ידי המשטרה בחדרו

של אסלן בשבת בבוקר, ושהוא לכל הדעות קוקאין, הוא אכן החומר בו השתמשו המערערים ביום ששי אחר הצהרים בחדרו של אסלן.

בטרם אסיים עניין זה ברצוני לציין כי כשלעצמי לא הייתי מהסס מלהרשיע את המערערים בעבירה של שימוש בסם מסוכן על יסוד עדותם של המערערים עצמם כי הריחו קוקאין. כאשר העבירה המיוחסת לנאשם היא החזקה או שימוש בסם מסוכן, מוטל על התביעה הנטל להוכיח כי החומר בו החזיק ובו השתמש הנאשם הוא סם מסוכן. בכוחה של התביעה להוכיח יסוד זה בכל אחת מדרכי ההוכחה המקובלות להוכחת עובדה. אין התביעה חייבת להוכיח עובדה זו בדרך של בדיקה מעבדתית דווקא. הטלת חובה כזו, לא רק שאינה קבועה בחוק, אלא היא אף תסכל את מטרת החקיקה, ותמנע הרשעתם של עבריינים בהחזקת סם מסוכן או בשימוש בו רק משום שהם הצליחו להסתיר אם הסם, להשמידו או לכלותו על ידי שימוש (ראה ע"פ 671/79 (טרם פורסם)). במקרה שלפנינו העידו המערערים בבית-המשפט והדברים אף עולים מתוך ההקלטה – כי הם חשבו כי הם משתמשים בקוקאין. המערערים השתמשו בעבר בקוקאין, ולפי הראיות שהיו בפני בית-המשפט, הם יודעים היטב את מהותו של הסם. אחד המערערים – הוא המערער גולדשטיין התמצא היטב בענייני קוקאין, ובית-המשפט אף כינהו כבר סמכא בעניינים אלה. הגרסה כי החומר בו הם השתמשו הוא מזויף לא הועלתה על ידם בחקירה המשטרתית, והיא נולדה לראשונה בבית-המשפט, שעה שהתברר כי קיים פסק זמן בהאזנה ובהקלטה. הצטברותן של כל הנסיבות האלה יש בהן לדעתי כדי לשמש חומר ראיות מספיק ממנו ניתן להסיק, במידת הודאות הדרושה במשפט פלילי, כי החומר אותו הריחו המערערים ביום ששי אחר הצהרים בחדרו של אסלן במלון רמדה היה קוקאין, וזאת אף ללא בדיקה מעבדתית.

הרשעת כל המערערים בקשירת קשר לביצוע פשע

4.       העבירה החמורה ביותר בה הורשעו המערערים היא ללא ספק קשירת קשר לבצע פשע, דהיינו, בקשר שנקשר בין המערערים לרכוש מנסים חמישים גרם קוקאין. על דבר קיומו של קשר זה למדה הערכאה הראשונה מדברים שאמרו המערערים באותה פגישה בחדרו של אסלן ביום ששי, ומדברים שאמר אסלן לאיריס דושי למחרת היום. המידע על פרטי השיחות האמורות הובא לבית-המשפט באמצעות הקלטות שנערכו על ידי המשטרה. טענתם של הסנגורים המלומדים היא, כי הקלטות אלה אינן קבילות, ואפילו אם קבילות הן, אין הן מעידות כלל על דבר קיום הקשר הפלילי. לשם בחינתן של טענות אלה, נעמוד תחילה על הרקע העובדתי לטענת הקבילות, נבחן לאחר מכן את פרטי הטענה הזו, ולבסוף נדון בשאלה אם יש בהקלטות האמורות כדי להצביע על הקשר הפלילי.

5.       על יסוד מידע מודיעיני שהגיע למשטרה תפסה המשטרה חזקה בחדר הסמוך לחדרו של אסלן במלון רמדה. המפקח ינובסקי התקין ביום חמישי, ה5.4.79-, מערכת האזנה אשר אפשרה למשטרה לצותת לשיחות אשר התקיימו בחדרו של אסלן ביום שישי

וביום שבת, ולהקליטן. על דרכי הפעולה ושיטת הפעולה בה נקטה המשטרה בציתות ובהקלטה לא הובאו כל ראיות, שכן שר הפנים קבע, מכח הסמכות הנתונה לו בסעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש]‏, תשל"א-1971, כי מסירת ראיות בעניין זה יש בה כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב. ההאזנה וההקלטה נעשו בידי אנשי משטרה אשר פעלו בהנחיתו של המפקח ינובסקי. אין עוד מחלוקת על כך כי במהלך ההקלטה אירעו הפסקות, אם לשם החלפת קסטות, ואם משום שהשוטרים שהאזינו לשיחה שוכנעו כי ענינה אינו נוגע לסמים כלל ועקר, ועל כן – ולשם חסכון בקסטות ההקלטה – נמנעו מלהקליט חלקים של השיחה. זאת ועוד: בשלב מסוים לא רק שההקלטה עצמה לא הופעלה, אלא גם ההאזנה הופסקה, וזאת שעה שהשוטר שהאזין לשיחה מצא לנכון להפסיקה לשם דווח מידי לממונים עליו. בשעת הדיון בבית-המשפט, ובמסגרת פרשת התביעה, הביא ב"כ המדינה מר טל עדים מספר אשר באמצעותם ביקש להניח את היסודות לקבילות ההקלטה. משסיים זאת ביקש להשמיע את ההקלטה. לכך התנגדו הסנגורים המלומדים, אשר גרסו כי אין לשמוע את ההקלטה כל עוד היא לא נתקבלה כראיה קבילה, ואין לקבוע את קבילותה כל עוד לא נשמעו עדי ההגנה בעניין קבילותה, ואותם יש לשמוע במסגרת "משפט זוטא", אשר רק בסיומו ניתן יהא לקבוע אם ההקלטה קבילה אם לאו. כב' השופטת בן עתו דחתה טענה זו (ראה פסקה 9 להלן) בהחלטה שנתנה במהלך המשפט. בהכרעת הדין הוסיפה וקבעה כי נחה דעתה כי ההקלטה עמדה במבחני הקבילות שנקבעו בהלכה הפסוקה. על רקע עובדתי זה העלו הסנגורים מספר טענות אשר בכל אחת מהם יש, לדעתם, כדי לפסול את קבילותן של ההקלטות. נדון בטענות אלה כסדרן.

6.       טענתם הראשונה של הסנגורים המלומדים היא, כי ההקלטה בוצעה בדרך של עבירה, שכן המשטרה נכנסה לחדרו של אסלן במלון ללא רשותו. לדעתם, די בכך בלבד כדי לפסול את ההקלטה. בהקשר זה אין הם תוקפים את תקפה של תעודת החיסיון שניתנה על ידי שר הפנים. לטענתם, אישר מר טל, ב"כ התביעה, כי ההקלטה בוצעה תוך עבירה פלילית. מתוך פרוטוקול הדיון עולה כי בשעת הדיון בטענתם האמורה של הסנגורים המלומדים ציין מר טל כי לצורך הויכוח המשפטי, ולצורך זה בלבד, מוכן הוא לקבל את דברי הסנגורים כי ההקלטה בוצעה בדרך של הסגת גבול פלילית. לטענתו, אפילו בהנחה זו ההקלטה קבילה היא. הערכאה הראשונה דחתה את טענתם האמורה של הסנגורים בקבעה כי לאור תעודת החיסיון אין לדעת כיצד בוצעה ההקלטה, ועל כן אין ממש בטענה כי הוכחה כניסה ללא רשות לחדרו של אסלן. נראה כי בית-המשפט לא ייחס למר טל אישור העובדה כי ההקלטה בוצעה בדרך של הסגת גבול פלילית. לדעתי, הדין עם הערכאה הראשונה. מר טל אישר כי ההקלטה בוצעה בדרך של עבירה פלילית, אלא אך טען כי אפילו כך הדבר, אין בכך כדי לפסול את ההקלטה. בדבריו אלה אין אישור כי ההקלטה בוצעה שלא כדין, ועל כן נשמט הבסיס העובדתי לדיון בטענה משפטית זו של הסנגורים המלומדים.

7.       טענתם השנייה של הסנגורים המלומדים היא, כי ההקלטה אינה קבילה, וזאת לאור הוראת סעיף 13(א) לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 הקובע כי דברים שנקלטו בדרך

האזנת סתר בניגוד להוראות חוק האזנת סתר, לא יהיו קבילים כראיה בבית-משפט. הסנגורים המלומדים מודעים לכך כי בשעת ביצוע ההאזנה לא עמד חוק זה בתוקפו, אך לטענתם משנכנס חוק זה לתוקפו בטרם הוקראה הכרעת הדין – החוק נכנס לתוקפו ביום 12.7.79 והכרעת הדין הוקראה ביום 15.7.79 – מן הראוי הוא, לאור אופייה הדיוני של הוראת סעיף 13(א) האמור, להתחשב בה.

חוק האזנת סתר קובע איסור על האזנת סתר. הסנקציה על הפרת האיסור היא פלילית (סעיף 2(א) לחוק), ותוצאות לה אף בתחום דיני הראיות, בכך שדברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר אינם קבילים (סעיף 13(א) לחוק). עם זאת האיסור על האזנת סתר אינו מוחלט, שכן ניתן לקבל היתר להאזנת סתר (סעיפים 4 ו6- לחוק). האיסור הוא, אם כן, בעיקרו של דבר, על האזנת סתר ללא היתר. עיון בהוראות אלה מלמד כי חוק האזנת סתר יצר מערכת משולבת ומתואמת של הוראות, מהן בעלות אופי מהותי (הפיכת האזנת סתר ללא היתר לעבירה פלילית) מהן בעלות אופי דיוני (אי קבילות הראיה), כאשר הפעלתן קשורה בהקמתו של מנגנון הרשאי ליתן היתר. מערכת זו מבקשת להשיג איזון עדין בין זכותו של אדם לפרטיות שיחתו לבין הצורך הציבורי בשמירה על בטחון המדינה ומניעת עבירות וגילוי עבריינים. איזון זה יושג, והמערכת האמורה תופעל על כל מרכיביה, רק אם ינתן תוקף בו-זמני לכל יסודותיה. האזנת סתר היא עבירה פלילית רק אם היא נעשית שלא על פי היתר כדין, ודברים שנקלטו בדרך האזנת סתר אינם קבילים אם נקלטו "בניגוד להוראות חוק זה" (סעיף 13(א) לחוק), דהיינו ללא היתר. היתר לא ניתן היה לקבל בטרם הוחק החוק. נמצא, כי אין כל הגיון ואין כל אפשרות לפרק את המערכת המשולבת והמורכבת הזאת ליסודות בודדים, שכן אלה אינם עומדים בפני עצמם. האזנת סתר לפני צאת החוק לא הייתה אסורה, ומי שביצע האזנת סתר לא ביצע עבירה פלילית, והדברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר היו קבילים, ובלבד שיונחו היסודות הדרושים לכך. רק עם כניסתו לתוקף של חוק האזנת סתר שונה המצב המשפטי, וכשם שהוראות החוק בדבר פליליות ההאזנה ללא היתר אין תקפן אלא מיום כניסתו של החוק לתוקף, כך אף הוראות החוק בעניין אי קבילותה של הקלטה שהושגה בדרך של האזנת סתר ללא היתר, אין תקפן אלא מיום כניסתו של החוק לתוקף.

8.       ממשיכים הסנגורים המלומדים וטוענים כי ההקלטה אינה קבילה, לפי שאין היא מקיימת את התנאים המוקדמים לקבילותה, כפי שנקבעו בע"פ 28/59 פ"ד י"ג 1205. בעניין זה מנה בפנינו מר רום, שטען לאסלן, שורה ארוכה של פגמים שנפלו לדעתו באותן הקלטות, אך לא מצאנו במרביתם כל ממש. הערכאה הראשונה נתנה דעתה לכל אחד מהתנאים הקבועים בע"פ 28/59 והגיעה למסקנה כי הם מתקיימים במקרה שלפנינו, ואין לנו כל יסוד להתערב בהחלטה. טענה אחת ממכלול הטענות מחייבת, עם זאת, את התייחסותנו. כפי שראינו אין מחלוקת כי במהלך ההקלטות אירעו הפסקות, אם בשל החלפת קסטות, אם משום שהשוטר המקליט, שהמשיך להאזין לשיחה הפסיק את ההקלטה בסברו כי נושא השיחה אינו נוגע לעניני סמים, ואם משום שהשוטר הפסיק את ההקלטה וההאזנה גם יחד לשם דיווח למפקדיו. על רקע זה טוענים הסנגורים המלומדים כי ההקלטה כולה

אינה קבילה. לטענתם לא התקיים בענייננו התנאי הרביעי מתנאי ע"פ 28/59, הוא התנאי הקובע כי "לא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות" (בעמ' 1269).

הלכה פסוקה היא, כי סרטי הקלטה הנוגעים לעדות, הראויה להתקבל מכל בחינת אחרת, כשרים כראיה, ובלבד שהונחו היסודות לקבלתם. הלכה זו מובנת היא, שכן היא מתחשבת בחידושי הטכנולוגיה, ויש בה כדי לסייע לבית-המשפט בחשיפת האמת. אכן, שערי בתי המשפט אסור להם שיהיו נעולים בפני חידושי המדע, ובלבד שהוכחה אמינותם. כפי שאומר השופט פרנסיס (Prentice J.)  בפרשת Lamar v. State of Indiana 282 N.E 2d 795,797:

"Improved methods of obtaining, preserving and presenting competent evidence, of whatever type, should not only be sanctioned but encouraged as well. In the process, we may not lose sight of fundamental safeguards, but neither should we sacrifice scientific and technological progress to the preservation of traditional rules that may have outlived their usefulness. Our mission is to find the truth. Having recognized that sound recording can assist us in our quest, how do we obtain maximum benefit from them? Our first concern is with authenticity and correctness".

שחלק ממנה נמחק בשל תקלה (ע"פ 123/75 פ"ד ל, 1, 665).

על רקע עקרונות אלה תבחן שאלת קבילותה של הקלטה שרצף השיחה המוקלטת בה הופסק על ידי פעולה מכוונת של המקליט. לדעתי, אין בהפסקות אלה כשלעצמן כדי לשלול את קבילותה של ההקלטה – להבדיל מהשפעה אפשרית על משקלה. ההקלטה עדיין משקפת נאמנה את החלקים שהוקלטו. אין היא מעידה שקר על שהתרחש. היא

"מצלמת" באופן אוטנטי את האירוע. למה הדבר דומה? לעד שהיה נוכח בשעת השיחה אך נכנס ויצא מהחדר או לעד שבהיותו בחדר הקשיב לחלק מהשיחה ולחלק אחר לא הקשיב, באופן שהוא יכול להעיד רק על החלקים אותם שמע. אפילו פעולותיו מכוונות הן – שכן אין לו עניין בשמיעת שיחה בטילה והוא מבקש לשמוע אך את שמעניין אותו – אין בכך כדי לפגום בקבילות עדותו. הוא הדין בהקלטה, שאינה אלא אמצעי טכני לשימור ההתרחשות. השאלה העיקרית היא תמיד זו, אם ההקלטה משקפת נאמרה את האירוע, ואם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הונח היסוד לקבילותה. הפסקות בהקלטה אינן פוגמות בנאמנות, שכן החלק המוקלט משקף נאמנה את שהתרחש בשעת הקלטתו. הקביעה בע"פ 28/59 כי "לא נעשו בסרט שינויים בצורת הוספות או השמטות" מכוונות לשינויים המעוותים את האמת. הכוונה היא לתוספות דברים שלא היו ולא נבראו או להשמטת דברים, באופן שהחלק הנותר אינו משקף נכונה את שאירע בו הלכה למעשה, כך שהוא מעיד שקר על עצמו. אין כוונתה של דרישה זו כי לא נעשו כלל הפסקות בהקלטה. ב- State v. Raasch (1937) 201 Minn. 158; 275 N.W. 620 נוהלה שיחה בין החשוד לבין אדם אחר. לא כל השיחה הוקלטה, אלא הוקלטו אך קטעים שהמקליט ראה אותם רלבנטיים לחקירה. בית-המשפט קבע כי ההקלטה היא קבילה (ראה (58 A.L.R 2d 1024, 1037; 57 A.L.R 3d 756 בע"פ 80/68 פ"ד כב, 2, 63 הוקלטה שיחה, תוך שהמקליט הפסיק את ההקלטה מקום שהשיחה גלשה לדברים בטלים וחסרי חשיבות. נפסק כי אין בכך כדי לפגום בקבילות ההקלטה.

הגישה, לפיה הפסקות בהקלטה אין בהן כשלעצמן כדי לשלול את קבילותה, מחויבת המציאות היא. לעתים מקליטה המשטרה אירוע המתמשך ימים רבים. אך טבעי הוא כי בנסיבות אלה יתכן ותהיינה הפסקות בהקלטה. עם זאת, ברצוננו לציין כי יש להימנע ככל האפשר מהפסקות בהקלטה, ומן הראוי הוא שיהיו בעניין זה נהלים ברורים, מתי ניתן להפסיק את ההקלטה ומי מוסמך להורות על כך. מן הדין הוא, כי במקרים שהדבר ניתן, יתנהל רישום מדויק של רצף האירועים, וירשם מתי הופסקה ההקלטה ומתי חודשה. בעניין שלפנינו התנהלה השיחה כולה אך מספר שעות, ולא היה כל יסוד סביר להפסיקה מדי פעם. ההסבר שניתן על ידי השוטרים המקליטים, לפיו רצו לחסוך בסרטי ההקלטה, מעיד על שיקול מוטעה, והוא בא בשל העדר נוהלים קבועים וברורים בעניין זה.

9.       טענתם האחרונה של הסנגורים המלומדים לעניין קבילותה של ההקלטה היא, כי התהליך בו נקטה הערכאה הראשונה לעניין ההכרעה בקבילות ההקלטה אינו כדין, ודי בכך כדי לפסול את קבילותה של ההקלטה. כפי שראינו, עמדתה של הסנגוריה היא כי את קבילותה של ההקלטה יש לקבוע במשפט זוטא, בדומה לקביעת קבילותה של הודית הנאשם. טענה זו נדחתה על ידי השופטת בן-עתו בדברים הבאים:

"במקרה זה מבקשת התביעה לנהוג בדיוק כפי שקבע כבוד השופט לנדוי, דהיינו היא מבקשת להשמיע עד שהקשיב במו אוזניו לשיחה ואת

סליל ההקלטה אינה מבקשת להשמיע בשלב זה אלא ככלי עזר שיזכיר לעד את אשר שמע באוזניו, כפי שאנשי משטרה נעזרים בדוחות שרשמו ובאמצעי עזר אחרים. כמובן שהסנגורים יוכלו לחקור את העד בנושא זה, והשאלה אם כלי העזר הוא מהימן או מדויק הופכת עתה לשאלה משנית שתיגע למשקלה של עדות העד הזה ותו לא. בנסיבות אלה אינני סבורה כי אני חייבת להחליט בשלב זה החלטה סופית בשאלה אם נתמלאו כל התנאים כפי שנוסחו על ידי כבוד השופט חשין שיש בהם כדי להכשיר את סליל ההקלטה כראיה קבילה … כאמור בספרו של הרנון (שם, עמ' 316) כשיר סליל ההקלטה ובלבד שיונח היסוד לקבילות הראיה מבחינת אמינות ההקלטה. היסוד הזה הונח לכאורה בעדויות בשלב זה. כמובן שההגנה תהא רשאית להשמיע את העד המומחה במסגרת ראיותיה על מנת שבית-המשפט יחליט בהכרעת הדין הסופית מה דין ההקלטות, דהיינו אם הן כשירות לשמש ראיה בכלל ובאיזו מידה הן משמשות ראיה עצמאית או כלי עזר המסייע לעדויות האחרות" (בעמ' 153 לפרוטוקול).

לדעתי, צדקה כב' השופטת בן-עתו בדחותה את טענת הסנגוריה. עם זאת, הטעם שניתן לדחייה הוא צר מדי. לדעתי יש מקום לדחות את הטענה האמורה על יסוד העיקרון הכללי, כי דין הקלטה כדין כל ראיה אחרת אשר התביעה מבקשת להגיש. ראיה זו מוגשת על ידי התביעה במסגרת פרשת התביעה, תוך שהתביעה מוכיחה את קבילותה לכאורה. ומשהניחה לכאורה את היסודות הקבועים לקבילותה הופכת היא לקבילה על תנאי. אם ההגנה מתנגדת לקבילותה, רשאית היא, במהלך פרשת הסנגוריה, להביא ראיות משלה להוכחת אי-קבילותה. ההחלטה הסופית תיפול בהכרעת-הדין. אעמד בקצרה על גישתי זו.

10.     בעניין שלפנינו העידו מספר שוטרים על האזנה והקלטה שערכו מספר שעות. תכן ההקלטה הוא שיחה ארוכה ומפורטת. חקירתם של השוטרים הבהירה כי אין הם זוכרים את פרטי השיחה, שכן אך טבעי הוא כי לא יזכרו פרטים מלאים על שיחה ארוכה ורבת משתתפים. בנסיבות אלה ברור, כי ההקלטה אינה משמשת "ראיה המביאה לכדי זכירה" (present recollection revived), אלא ראיה המהווה "הקפאה הזכירה בעבר (past recollection recorded) ראה ע"פ 232/55 פ"ד יב, 2017, 2085. ראיה כזו קבילה היא, ומכוח סגולתה המנציחה היא אף הופכת להיות "לראיה הטובה ביותר על הרשום בה – טובה יותר מאשר דברים מקוטעים שהעד עדיין מסוגל לדלות מזיכרונו בשעת מתן עדותו" (דברי השופט לנדוי בע"פ 251/63 פ"ד יח', 1, 253, 262). עם זאת, בטרם מתקבלת ראיה כאמור, על התביעה להניח את היסודות הנדרשים לקבילותה. יסודות אלה משתנים, כמובן, על פי אופייה של אותה ראיה. כאשר אותה ראיה היא הקלטה של שיחה, קבועים כללי הקבילות בפסק דינו הנזכר של השופט חשין בע"פ 28/59. עולה מהאמור, כי בעניין כמו זה שלפנינו, בו ההקלטה מהווה "הקפאה הזכירה בעבר" ולא רק "ראיה המביאה לידי זכירה", מתעוררת אף מתעוררת לא רק שאלת משקל עדותו של העד המעיד על

ההקלטה, אלא שאף שאלת קבילותה של ההקלטה עצמה. לשון אחרת: המקרה שלפנינו קרוב הוא למקרה בו מבקשת התביעה להגיש כראיה הקלטה שאין כל עד שהאזין לשיחה המוקלטת, וההקלטה "מדברת בעד עצמה". הקלטה כזו קבילה היא כראיה, ובלבד שהונחו היסודות הדרושים לכך, כפי שנקבעו בע"פ 28/59 האמור (ראה 328/75 פ"ד ל, 2, 729, 743; ע"פ 414/76 פ"ד לב, 1, 295, 301). עולה מהאמור, כי הנמקתה של הערכאה הראשונה, באמצעותה דחתה את טענתם של הסנגורים המלומדים, אין בה כדי להוות בסיס מוצק לדחייתה של אותה טענה.

11.     עם זאת, צדקה השופטת בן-עתו בדחותה את טענתם של הסנגורים המלומדים, כי קבילותה של ההקלטה חייבת להיקבע במשפט זוטא. הטעם לכך הוא שאין כל הוראה בדין, ואין כל יסוד הגיוני, להרחיב את הכללים בדבר "משפט זוטא" מעבר למסגרת הקבועה להם כיום, ולהחילם אף לעניין קבילותה של הקלטה. לעניין הקלטה מן הראוי הוא שיחול העיקרון הכללי, המקיים את הסדרים הרגילים במשפט, לפיהם תביא התביעה את ראיותיה במסגרת פרשת התביעה, תוך שתביא הוכחות לכאורה לקבילותה של ההקלטה, ואילו ההגנה ברצותה, תביא במסגרת פרשת הסנגוריה את ראיותיה היא, והחלטתו של בית-המשפט תבוא בהכרעת הדין. זהו הסדר המקובל לעניין קבילותה של כל ראיה, וזהו אף הסדר שמן הראוי כי יחול על קבילותה של הקלטה.

כידוע, ניהול של "משפט זוטא" – או "משפט בתוך משפט" (trial within a trial) – לעניין קבילותה של הודית הנאשם, אם "חפשית ומרצון" היא אם לאו, אינו קבוע בהוראה חקוקה, אלא הוא פרי הפסיקה, אשר המשיכה במסגרת שנתקבלה עוד בתקופת המנדט (ראה ע"פ 467/69 פ"ד כד, 1, 95. ראה גם אוריון, "בעד ביטול משפט זוטא", הפרקליט, כרך לב', ע' 541, 553). תהא ההתפתחות ההיסטורית אשר תהיה, "משפט זוטא" הוא עמנו כיום, וההשקפה המקובלת היא כי לשם ביטולו ראוי הוא כי יבוא מעשה חקיקה של הכנסת (ראה ע"פ 183/78 (טרם פורסם)). עם זאת, אין ספק כי משפט זוטא מהווה חריג למצב הדברים הרגיל. לא זה המקום לבחון באופן שיטתי את מעלותיו וחסרונותיו של חריג זה (ראה הרנון, דיני ראיות, חלק שני, עמ' 280 ואילך).

כשלעצמי, רואה אני את עיקר מעלתו בכך שיש לו השפעה על הגינות החקירה המשטרתית. אך יהא המצב בעניין זה אשר יהיה, מעמדו של סליל ההקלטה שונה מהותית ממעמדה של ההודיה. לא זו בלבד שלעניין זה אין כל חשיבות מיוחדת לערך החינוכי הנזכר, אלא שקבילותה של ההקלטה מעצם מהותה מעוררת אך שאלה טכנית של קבילות האמצעי בהנחה, כמובן, שתכן ההקלטה קביל הוא – ואילו ההודיה מעוררת שאלה מהותית בדבר חפש רצונו של הנאשם. לא הרי שאלת חפש הרצון כהרי שאלת אמינות ההקלטה. בעיני אין כל הבדל בין השאלה אם ההקלטה קבילה, לבין כל שאלה אחרת בדברי קבילותם של אמצעים טכנולוגיים, כגון צילומים, סרטי ראינוע וקולנוע וכיוצא בהם אמצעים טכניים, פרי המחקר והמדע. בכל אלה – ובשאלות אחרות של קבילות – המגמה החייבת להדריך אותנו היא כי משפט אינו קונפדרציה של משפטי זוטא (אשר לעתים מתמשכים הם והולכים והופכים להיות "משפטי רבא": ע"פ 412/70 פ"ד כה, 2, 225, 227), אלא מהווה אחדות ושלימות אחת, המתנהל

על פי רצף אחיד. מטעם זה אין זה ראוי כי נפצל את המשפט ונרשה לערוך במסגרתו מספר "משפטי זוטא" כמספר טענות אי הקבילות שתעלה הסנגוריה. ואשר להודית הנאשם, הרי זה חריג אשר יישאר כחריג עד שיבוטל בידי המחוקק. בהגיעי למסקנה זו, מודע אני לכך, כי לעתים יש בתוצאה זו כדי לפגוע בכושר התמרון הטקטי של הנאשם. עם זאת, היתרונות הצומחים מגישה זו עולים לאין שיעור על חסרונותיה-האמיתיים או המדומים ועל כן מן הראוי הוא שנלך בה.

12.     עמדתי על חסרונות טקטיים, אמיתיים או מדומים, העשויים לצמוח להגנה מקבלת ההשקפה כי אין לערוך משפט זוטא לעניין קבילותם של סלילי הקלטה. אכן, בפנינו האריכו הסנגורים המלומדים בטענה זו, ומן הדין הוא להתייחס לכך במיוחד. טול את ענינו של גולדשטיין. כפי שצוין (פסקה 2 לעיל) הרשעתו של גולדשטיין בעסקה לאספקת סם מסוכן מבוססת על עדותו הוא בבית-המשפט. טוען סנגורו כי החלטתו של גולדשטיין להעיד כעד הסנגוריה באה בשל ההקלטה, ובשל חוסר הודאות בו היה נתון גולדשטיין, אם ההקלטה קבילה היא אם לאו. לטענתו, מזכות השתיקה הנתונה לגולדשטיין – ודין זה חל כמובן על כל המערערים – נובע כי מן הראוי הוא כי עם הגשתה של ההקלטה תבוא ההחלטה על קבילותה, בלא שהדבר ידחה להכרעת הדין. רק בדרך זו טוענים הסנגורים המלומדים – יוכל הנאשם לנקוט בעמדה טקטית הנוחה לו ביותר, ועל יסוד החלטה מוקדמת בדבר הקבילות יוכל נאשם לגבש לעצמו עמדה נבונה מבחינתו, אם להעיד במשפט או לאו, ובאיזה קו הגנה לנקוט. דחיית ההחלטה בעניין קבילות ההקלטה להכרעת הדין מאלצת לעתים את הנאשם לחשוף את קו הגנתו ואת עצמו, ויש בה כדי לפגוע בזכויותיו כנאשם במשפט פלילי.

לדעתי, טיעונם של הסנגורים בטעות יסודו. לעניין זה אין בדעתי להיכנס לבחינת השאלה אם לא צומחים דווקא יתרונות טקטיים לנאשם במצב הקיים, שכן דווקא במשפט זוטא נאלץ הוא לעתים לחשוף את עצמו תוך שהוא עשוי להטביע בלב השופטים חוסר אמון בגרסתו. יהא המצב הטקטי אשר יהא, טעותם של הסנגורים המלומדים נעוצה לדעתי בתפיסתם את מהותו של ההליך הפלילי עצמו. ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם. ההליך הפלילי אינו תחרות, לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק (ראה ע"פ 63/79 פ"ד לג, דד 606, 616). מטרת הדיון הפלילי היא לחשוף את האמת. הן התובע והן הנאשם צריכים לתרום את חלקם לגילוי האמת. במגנה כרטה של הנאשם לא כתוב כי ההליך הפלילי צריך להעניק לו יתרונות טקטיים על פני התובע. מטרת ההליך אינו להעניק יתרונות טקטיים, לא לתובע ולא לנאשם.

13.     משקבענו כי ההקלטות קבילות הן, מן הראוי הוא לדון בטענתם של הסנגורים המלומדים כי אין בהן דבר אשר יצביע על קיומו של קשר בין המערערים לביצוע הפשע. כידוע, עבירת הקשר מורכבת משני יסודות: האחד, עצם הקשר בין שניים או יותר לשם

מטרה מסוימת.  לעניין זה, עם קשירת הקשר נשלמת העבירה, ואין באי ביצועה של אותה מטרה או בכישלונה, כדי להעלות או להוריד; השני, כי מטרה מסוימת זו תהא לשם ביצוע עבירה שהיא פשע או עוון (ראה ע"פ 388/78 פ"ד לג, 2, 372). אין מחלוקת בין הצדדים כי אספקת קוקאין היא פשע, ועל כן מתקיים היסוד השני מבין שני היסודות הנזכרים. המחלוקת בין הצדדים היא אם נקשר קשר בין המערערים, דהיינו, אם מתקיים היסוד הראשון מבין שני היסודות הדרושים לגיבוש עבירת הקשר. אף לעניין זה אין עוד מחלוקת בין הצדדים כי הקשר הפלילי לא נקשר באותה שיחה אשר ניהלו המערערים בחדרו של אסלן במלון רמדה. גרסתה של התביעה היא כי מהשיחה האמורה עולה ברורות דבר קיומו של קשר שנקשר בין המערערים לפני אותה שיחה. לעומתה טוענת הסנגוריה כי אין באותה שיחה כדי להצביע כלל על קיומו של קשר בעבר.

הלכה פסוקה היא, כי "אין מניעה לכך שבית-המשפט יסיק את דבר היווצרותו של קשר ממערכת נתונים נסיבתית, לרבות מעשים שאירעו אחרי קשירתו של הקשר ואשר להם השלכה לאחורה, מאחר והם מעידים לפי טיבם ומהותם על מה שקדם להם" (דברי חברי הנכבד, השופט שמגר בע"פ 228/77 פ"ד ל"ב, 1, 701, 718). כשם שמעשים שנעשו לאחר קשירת הקשר עשויים להצביע, בדרך של השלכה אחורה, על דבר קיומו של הקשר, בודאי ששיחה מאוחרת בין הקושרים, המשוחחים על דבר הקשר שנקשר ביניהם בעבר, עשויה להצביע על קיומו של אותו קשר. לעניין זה, לא די בכך שהמשוחחים מודעים לדבר קיומו של קשר. על התביעה להוכיח, כי מפרטי השיחה עולה כי המשוחחים קשרו בעבר קשר.

14.     ראינו כי גולדשטיין עשה עסקה עם אחד נסים לרכישת חמישים גרם קוקאין (פסקה 2 לעיל). עסקה זו היא אשר שמשה יסוד לשיחתם של המערערים בחדרו של אסלן. בשיחה זו לא התייחסו המערערים לאותה עסקה כעניין שבו מעורב גולדשטיין, ושלהם אין נגיעה לו, אם כי הם מודעים לו. נהפוך הוא: מכל פרטי אותה שיחה עולה כי המערערים קשורים קשר אמיץ לעסקה זו, שכן לא רק שחמישתם רכשו את הסם מאותו נסים, אלא הם אף עשו עסקאות למכירתו של אותו סם. כשלון העסקה עם נסים העמיד את המערערים במצב קשה כלפי הקונים מהם. תמונה זו של כעס על שעסקת הקניה לא בוצעה, וחרדה בפני אי ביצוען של עסקאות המכירה, עולה משיחתם של חמשת המערערים, כאשר כל אחד מהם משתתף באותה שיחה וחושף בדבריו שלו, לא רק מודעות לדבר העסקאות, אלא אף נטילת חלק בהן. הערכאה הראשונה ניתחה ביסודיות רבה את הקטעים השונים הפזורים על פני סליל ההקלטה, ואין לנו צורך לחזור ולצטטם. אף לא מצאו כל צורך להיעתר לבקשתו של עורך דין שרעבי ולהאזין להקלטה עצמה. די בכך כי שוכנענו אף אנו כי השיחה האמורה מגלה במספר קטעים נפרדים ובמשקלם המצטבר כי חמשת המערערים – לרבות שולחתו של עו"ד שרעבי ניסנוביץ – קשרו קשר לרכישת חמישים גרם קוקאין מאותו נסים.

הרשעות אסלן בהחזקה, שימוש ואספקה של סם מסוכן

15.      הערכאה הראשונה הרשיעה את אסלן בהחזקה ושימוש בכגרם קוקאין, וכן באספקתו לאחת איריס דושי. העבירה בוצעה בחדרו של אסלן במלון רמדה, ביום שבת בבוקר, שעה ששהו בו איריס דושי ואסלן. הרשעה זו מבוססת על עדותה של איריס דושי. בעדותה היא ספרה כי אסלן החזיק בקוקאין האמור, השתמש בו, ועל פי בקשתה אף מסר לה קוקאין לשימושה היא. בית-המשפט פסק כי די בעדות זו – המהימנה עליו – כדי לשמש בסיס להרשעתו של אסלן בהחזקת הסם והשימוש בו. אשר לאישום בדבר אספקת הסם, מכיוון שאיריס דושי ואסלן הם שותפים לדבר עבירה, הרי עדותה של איריס דושי – שפעלה מרצונה החופשי ללא כל כורח – זקוקה לסיוע. סיוע זה נמצא בדברים שאמר אסלן לאיריס דושי באותו מעמד, ואשר הוקלטו על ידי המשטרה. כבר קבענו כי הקלטה זו קבילה היא. סנגורו של אסלן אינו טוען שאין באותה הקלטה סיוע מספיק. בפנינו העלה סנגורו של אסלן שתי טענות כנגד הרשעת מרשו. האחת, טענה עובדתית, לפיה לא הוכח כי החומר שאסלן החזיק בו, השתמש בו, או מסרו לאיריס דושי, הוא קוקאין; השנייה, טענה משפטית, לפיה נתינת סם בנסיבות בהן מסרו לאיריס דושי אינו נופל לגדר העבירה הקבועה בסעיף 13 לפקודה.

16.     בטענתו העובדתית של הסנגור המלומד אין ממש. כאמור, העידה איריס דושי כי החומר בו דובר הוא קוקאין. בדיקה מעבדתית של החומר שנמצא בחדרו של אסלן ובתיקה של איריס דושי העלה כי זהו קוקאין. התברר אמנם כי בין הסם שאסלן החזיק לבין הסם שנמצא אצל איריס דושי ישנו הפרש של שלשה אחוזים בריכוז. הסנגור המלומד בקש להסיק מהבדל זה את המסקנה כי הסם שבידי איריס דושי לא בא לה מאסלן. טענה זו, לא רק שהיא סותרת את עדותה של איריס דושי – שהייתה מהימנה על בית-המשפט – ולא רק שהיא סותרת את האמור בשיחה המוקלטת בה מתחננת איריס דושי כי אסלן ייתן לה סם – אלא שגם מבחינה מדעית לא הניחה הסנגוריה כל בסיס להסקת מסקנה כל שהיא מהשוני בריכוז הסם, שנראה על פניו כבלתי משמעותי וכנובע מערבוב בלתי מושלם של החומר. טענה אחרת שהעלה הסנגור, לפיה קיימת אפשרות כי החומר שנמצא בחדרו של אסלן הובא לשם על ידי אחד משני חבריו שבאו לבקרו בשבת בבקר, לא יצאה מכלל אפשרות תיאורתית. כפי שראינו (ראה פסקה 3 לעיל) מיד עם כניסתם של אסלן ואיריס דושי לחדרו של אסלן, ועוד בטרם באו חבריו לבקרו, שוחחו איריס דושי ואסלן על חומר שנמצא בחדר, אותו בקשה איריס לקבל.

17.     טענתו המשפטית של מר רום, סנגורו המלומד של אסלן היא, כי מתן הסם על ידי אסלן לאיריס דושי, אינו עבירה על סעיף 13 לפקודה, הקובע:

"לא ייצא אדם סם מסוכן, לא ייבא אותו, לא יקל על ייצוא או יבואו לא יסחר בו, לא יעשה בו שום עסקה אחרת ולא יספקנו בשום דרך בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא אם הותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה או ברישיון מאת המנהל".

לטענתו של מר רום, אסלן אל רק שלא ייצא ולא ייבא סם מסוכן, אלא אף לא סחר בו, לא עשה בו שום עסקה, ולא סיפק אותו לאיריס דושי. לטענתו מתן סם מאדם לרעהו אינו אספקת סם. לחיזוק טענה זו ציטט הסנגור המלומד את סעיף 21 לפקודה האוסר על מתן סם לקטין. מהשוואה בין שתי הוראות אלה ביקש הסנגור ללמוד כי אספקת סם ומתן סם הן שתי פעולות שונות, ואין נתינת סם כלולה באספקתו, שאם לא כן מדוע נוסח סעיף 21 לפקודה כפי שנוסח? הערכאה הראשונה קבעה כי מעשהו של אסלן, שנתן סם לאיריס דושי, מהווה אספקה של סם מסוכן, ועל כן עבירה על סעיף 13 לפקודה.

לדעתי, צדקה הערכאה הראשונה בהחלטה זו. מסירת סם הנתון בשליטתו של הנותן לידיו של אחר מהווה אספקה של הסם לאותו אחר. זוהי המשמעות הרגילה של הביטוי "יספקנו", ומשמעות זו עולה בקנה אחד עם המגמה החקיקתית העומדת ביסוד הפקודה. אף פירושו של הביטוי האנגלי "to supply" – אשר הביטוי "יספקנו" הנו תרגומו במסגרת הנוסח החדש – תומכת בגישה זו: ראה R. v Harris (1968) 2 All E.R 949 סעיף 21 לפקודה – שהוסף בחוק לתיקון פקודת הסמים (מס. 2), תשכ"ח-1968  נועד להרחיב את אחריותו של אדם המדיח קטין, הן מבחינת היקף הפעולות הנתפסות ברשת האסור – "בהיותו אחראי לקטין מניח לו להשיג סם מסוכן או להשתמש בו" – והן מבחינת חומרת העונש. סעיף 21 לפקודה לא נועד כלל ועיקר לצמצם את היקפו של סעיף 13 לפקודה, ואין הוא מבוסס על הנחה חקיקתית כי אספקת סם אינה רחבה דיה כדי לכלול בחובה נתינת סם.

העונש

18.     בערעורם של אסלן, גולדשטיין ואפללו על חומרת העונש לא מצאנו ממש. לא רק שהם הורשעו בהחזקה, שימוש ואספקה של כמות קטנה של קוקאין, אלא – וזה העיקר – הם הורשעו בקשירת קשר לרכישת חמישים גרם קוקאין, שהוא סם מסוכן ביותר, היוצר תלות נפשית והמביא לעתים, בין השאר, להזיות פאראנואידיות. על החברה המאורגנת להילחם בנגע הסמים על חוליותיו השונות. אנו נתקלים בבתי המשפט לעתים קרובות בחוליה הסופית, זו המספקת סם לדורש בפינת הרחוב. הפעם עניין לנו בחוליית ביניים, אשר מעמדה בשרשרת המלאה לא הובהר די צרכו. מן הראוי הוא כי מדיניות הענישה תשקף את החומרה היתירה אותה אנו מיחסים לפעולותיה של חוליה זו. העונש שהוטל על אסלן, גולדשטיין ואפללו – שלש שנות מאסר לריצוי בפועל – אינו חמור יתר על המידה כלל ועיקר, ואין כל יסוד להתערבותנו.

הערעור נדחה.

54678313ניתן היום, כ' אייר תש"ם (6.5.1980).

מ' שמגר 54678313-639/79

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן