בעמוד זה מובאים סיכומיו של עו"ד בני סמו כפי שהם. ללא תיקונים ללא הערות וללא צנזורה. חשוב מאד לקרא את הסיכומים הללו כפי שהם. סיכומים אלו הם שיעור חשוב בהבנת הפסיכולוגיה של השליט, השולט, בעל השררה, זה שהאזרח הוא נתינו ותו לא. סיכומים אלו יכולים ללמד הרבה על מערכת היחסים בין המשטרה ובית המשפט. לא נאמר כאן ולא נסביר מדוע ואיך. רק נמליץ לקרא בעיון. בהמשך יובאו דברי הסבר וביקורת אך לפני הכל יש לקרא את הדברים כמו שהם.

מדינת ישראל

ע"י לשכת תביעות את"ן ירושלים ו/או
מדור תביעות באגף התנועה בית דגן
טלפון : 03-9685639 פקס: 03-9685420

– נ ג ד –

הנאשמת : עוזרי עינת מלכה ואח’
ע"י ב"כ עו"ד דוד קולקר ו/או עו"ד יוני שניאור

סיכומי המאשימה

המכשיר

מדובר במכשיר מתוצרת חברת Drager מגרמניה (להלן – "דראגר") מדגם Alcotest 7110 MK III IL, המכונה על ידי משטרת ישראל – "הינשוף" (להלן – "הינשוף").

בהתאם למסמכי היצרן (ראו ת/121א’ נספח 7) תפוצת הינשוף בעולם נכון לסוף שנת 2006 – 12,933 מכשירים.

מעדותו של נציג היצרן, ד"ר יורגן זוהייש, שהינו מנהל המוצר עולה כי הינשוף שבשימוש משטרת ישראל זהה בעקרונות הפעולה ובמערכת המדידה לכלל המכשירים שמיוצרים על ידם והמשווקים בעולם (עדות זו לא נסתרה על ידי ההגנה).

הינשוף, שימש חוקרים רבים בעולם (ראו מאמרים של פרופ’ דובובסקי ופרופ’ סילברמן ת/121 נספחים 1+2), במחקריהם השונים הקשורים לגילוי ובדיקת רמת אלכוהול בגופם של בני אדם באמצעות נשיפה. שיטה זו לגילוי ומדידת רמת אלכוהול בגוף האדם באמצעות נשיפה מוכרת ומקובלת היום בעולם המדעי והמשפטי. הפסיקה בעולם הכירה באמינותו הגבוהה של הינשוף, עד שיש בו כדי לקבוע את רמת האלכוהול בגוף הנבדק, כבסיס להרשעתו במשפט הפלילי (ראו פסק דין ניו גרזי ת/121 נספח 7 ופסק דין מבית המשפט הפדרלי בגרמניה ת/121א’ נספח 4).

מכשיר הינשוף שבמשטרת ישראל, כולל שתי שיטות בדיקה לגילוי אלכוהול ומדידת רמתו, באמצעות שני חיישנים: האחד מסוג אינפרא אדום (IR) והשני מסוג אלקטרוכימי (EC). חשוב לציין, כי מדובר במכשיר מתקדם מסוגו הכולל את כל המנגנונים לאבטחת קבלת תוצאות מדידה אמינות לשם הגשתן כראיה קבילה לבית המשפט (Evidential Breath Testing Instrument) (ראו ת/121א’ נספח 9).

הינשוף אינו מכשיר רפואי, כטענת ההגנה! אלא מדובר במכשיר ראייתי (Evidential), כפי שעולה ממסמכי אירגון המטלורגיה העולמי ה- OIML (להלן – "OIML") (ראו ת/107), וכן מעדותו של נדב שפר נציג משרד הבריאות (עדותו מיום 25/03/09 עמוד 756 שורה 25-26, עמוד 758 שורות 1-2 עמוד 764 שורות 3-25).

מדובר במכשיר הפועל כיחידה עצמאית (Stand Alone System), ובאופן אוטומטי ללא כל תלות במפעיל ומבלי שלמפעיל יש יכולת להשפיע על תהליך המדידה והתוצאה המתקבלת בסיומו (ראו חוות דעת ד"ר שלמה אלמוג ת/102).

אופן קליטת הינשוף במשטרת ישראל

רכישת אמצעים על ידי משטרת ישראל מחייבת מכרז בהתאם לחוק חובת המכרזים התשנ"ב-1992.

מקובל, כי תהליך מכרז כולל 3 שלבים עיקריים כדלקמן:

שלב I – בקשת מידע (RFI), בשלב זה אוספים מידע הקשור לנשוא המכרז.

שלב II- בקשת הדגמה (RFD), בשלב זה מדגימים את נשוא המכרז לרשות.

שלב III- פרסום המכרז (RFP), כתיבת מכרז, פרסומו ובחירת זוכה.

בהתאם לעדותם של נציגי המשטרה (סנ"צ (בדימוס) יחיאל בן יאיר ורפ"ק דוד כתר) וד"ר שלמה אלמוג (מנהל המעבדה לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה במרכז הרפואי "שיבא" שבתל השומר), שהעידו בפני בית המשפט הנכבד עולה, כי תהליך בחירת הינשוף שהחל עוד בשנת 1997 ונמשך תקופה של מספר חודשים (בליווי המחלקה לרכישות ומכירות (מרו"ם) של משטרת ישראל), עמד בכל דרישות החוק וכללי מנהל תקינים (לעניין זה, ראו מסמכים שהוגשו על ידי ד"ר שלמה אלמוג עובר לעדותו – נ/121; נ/122; נ/123; נ/124; נ/125 וכן עדותם של נציגי המשטרה כאמור לעיל).

במהלך השנים 1998-2000 נקבע הינשוף כזוכה במכרז.

בשנים אלה פעלה המשטרה בליווי מקצועי של הנציג הבכיר ביותר בישראל בנושא רעלים וגילוי אלכוהול בגוף האדם – ד"ר שלמה אלמוג ראש המעבדה לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה במרכז הרפואי "שיבא" שבתל השומר. קליטת הינשוף לוותה בכל אותה עת על ידי נציגי חברת דראגר, שכללה בין השאר, הכשרת אנשי המשטרה להפעלת ותחזוקת הינשוף וכן בהתאמתו לחוק הישראלי, ובלשונו של עד התביעה ד"ר שלמה אלמוג (ראה חוות דעתו ת/102 ועדותו):

שלושה עקרונות הנחו אותי בליווי המקצועי שנתתי לצוות המשימה:

א. התאמת המכשיר למשימה המבצעית ("fitness for purpose").

ב. התאמת המכשיר לתקנה 169 לתקנות התעבורה.

ג. התאמת פרוצדורת הבדיקה לבודקים שאינם מומחים לתחום המעבדתי ("point of care testing").

בהתאם לחוק באותם ימים (תקנה 169 לתקנות התעבורה) העביר נציג משטרת ישראל את המסמכים שהיו בידיה למשרדי הממשלה (משרד הבריאות ומשרד התחבורה) לשם אישור המכשיר ופרסומו ברשומות (ראו ת/121א’ נספחים 2+3 – להלן פירוט המסמכים: – תפוצת המכשיר בעולם נכון לשנת 2000; – אישור ומבדקים שנערכו לינשוף בארה"ב (NHTSA); – אישור ומבדקים שנערכו לינשוף בהולנד (NMi); – אישור הינשוף בספרד; – אישור הינשוף בפורטוגל; – אישור הינשוף באוסטריה; – אישור הינשוף באוקראינה).

במקביל נכתבו במשטרת ישראל נהלים, הנחיות וחוברות הפעלה ותחזוקה למערך התנועה, וכל זאת בליווי ואישור נציגי היצרן.

זה המקום לציין, כי קליטת הינשוף במשטרה התבצעה בהתאם לפקודת התעבורה והתקנות מכוחה, ובטרם ניתנו פסקי הדין של כבוד השופט חן אביטל (ת (י-ם) 17717/97 מד"י נ’ נחמיה ולוורט ואח’) וכבוד השופט אברהם טננבויים (ת (י-ם) 2488/01 מד"י נ’ סאסי יוסף). שם, המליצו השופטים הנכבדים, כיצד יש לקלוט מכשירי אכיפה אלקטרוניים, המלצה שאומצה על ידי משטרת ישראל והמהווה בסיס לאופן קליטת המכשירים כיום (תקן ישראלי 5140 והצעת חוק חזקת אמינות מכשירי אכיפה אלקטרוניים).

החוק וחוקיות הינשוף

כלל ידוע בעולם המדע והמשפט, שאומץ בשורה של פסקי דין ומאמרי מלומדים קובע, שההתפתחות הטכנולוגית-מדעית, בימים אלה, צועדת קדימה בצעדי ענק ומקדימה את עדכון החוק ועולם המשפט.

במציאות שכזו, אל לנו כעורכי דין ובתי משפט האמונים על שמירת בטחון הציבור לעצור תהליכים חשובים אלה, רק בשל פגם או חסר בחוק, שאין בהם פגיעה באינטרס הציבורי.

אנו עדים לתהליכים כאלה בכל תחום בחיינו וגם בסוגיה שבפנינו ניתן לראות בהתפתחות מתמדת. והראיה לכך היא פעילות ה- OIML לעדכון המלצותיו בנושא מכשירים ראייתים לגילוי אלכוהול באמצעות נשיפה (ראו המלצות חדשות ת/121 נספח 4).

שורה של פסקי דין שניתנו במהלך השנתיים האחרונות (ראו: רע"פ 8135/07 אהוד גורן ואח’ נ’ מד"י – נספח 1 וכן בש"פ 6595/08 מיכאל יעקובסון נ’ מד"י – נספח 2 וכיוצ"ב), אישרו את פעילות האכיפה של משטרת ישראל כנגד עברייני תנועה הנוהגים בשכרות. חלק מפסקי הדין המליצו בפני המחוקק לעדכן את החוק בסוגיה דנן, וזאת על מנת להתאים את החוק לקידמה הטכנולוגית-מדעית. המחוקק לא קפא על שמריו והקים ועדה בראשות ד"ר שלמה אלמוג, שבימים אלה מגישה את המלצותיה.

ד"ר שלמה אלמוג, העומד בראש הוועדה, מציין בעדותו ובחוות דעתו, כי היה שותף פעיל בתחילת שנות השמונים בקביעת התכנים של תקנה 169 וניסוחה, ושעל פיה נקלט מכשיר הינשוף והותאם לחוק בישראל (ראו סעיף 4 בחוות הדעת ת/102). מפרק הסיכום בחוות הדעת של ד"ר אלמוג עולה, כי הינשוף עונה לדרישות החוק ואף מעבר לכך. ד"ר אלמוג מציין במפורש, כי בראייה של 10 שנים לאחור לא מצא בינשוף שום חריגה הפוסלת אותו ואף לא שום חריגה המתריעה בפני בעיה המחייבת התייחסות מערכתית (ראו ת/102 פרק סיכום בחוות דעתו של ד"ר אלמוג סע’ 32-33).

תיקון 72 בפקודת התעבורה, הוביל את בתי המשפט (ת"ת (י-ם) 14689/06 מד"י נ’ עופר שלם), לקבוע כי יש לאשר את מכשיר הינשוף מחדש על ידי משרדי הממשלה (תחבורה ובריאות) בהתאם לתיקון. משטרת ישראל פעלה לאשרור הינשוף בהתאם לפסיקה זו, (למרות שסברה, כי אין צורך בכך, הואיל והתיקון צופה פני עתיד וחל על רכישת מכשירים חדשים, ושהרי מדובר בינשוף שאושר על ידי משרדי הממשלה בהתאם לנוסח החוק שהיה קיים בעת הכנסתו לפעילות בשנת 2000), וזאת למען הסר ספק ובהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד.

"המידה הקבועה"

פקודת התעבורה והתקנות שמכוחה העניקו לגורמי האכיפה סמכות לבדוק את רמת האלכוהול בגופם של נהגים. על פי החוק קיימות שתי שיטות נפוצות המקובלות בכל העולם לבדיקת רמת אלכוהול אצל נהגים, האחת באמצעות דוגמת דם והשניה באמצעות אוויר נשוף.

על פי תקנה 169א’ בתקנות התעבורה נקבע כי ה"מידה הקבועה" הינה אחת מאלה:

– חמישים מיליגרם של אלכוהול במאה מיליליטר של דם.

– ריכוז אלכוהול באויר נשוף ברמה שוות ערך לריכוז האמור בפסקה (1), או 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד בדוגמה של אויר נשוף שנעשתה בבדיקת נשיפה.

כלומר, המחוקק קבע ערכים חד חד ערכיים לרמת אלכוהול הן בדם (50 מיליגרם של אלכוהול במאה מיליליטר של דם) והן באויר נשוף (240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד בדוגמה של אויר נשוף שנעשתה בבדיקת נשיפה), שמהם והלאה יראו בנהג כשיכור.

חשוב לשים לב, שהמחוקק צפה את הויכוח אודות "הפקטור המתווך" בין רמת אלכוהול בדם לרמת אלכוהול באויר נשוף (הערך המקובל בעולם על פי הספרות הינו 2100) ולכן קבע באופן חד משמעי ועל מנת למנוע דיונים בנושא כי נהג שתמצא בגופו באמצעות בדיקת נשיפה רמת אלכוהול הגבוהה מהרמה הקבועה בחוק שהינה 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד בדוגמה של אויר נשוף ייחשב שיכור.

ומכאן, שאין מקום להתדיין מה הערך שימצא בגופו של נבדק בבדיקת דם או בהמרת תוצאת המדידה באמצעות מכשיר נשיפה לרמת אלכוהול בדם (הינשוף תוכנת מלכתחילה להציג את ממצאי הבדיקה הישירה שהוא מבצע ולא את התרגום של ממצאים אלה באקוויוולנטים של ריכוז אלכוהול בדם – ראו ת/102 סעיף 18ב).

לפיכך, התביעה סבורה, שיש לדחות על הסף את כל טיעוני ההגנה בנושא "הפקטור המתווך", הואיל ואין לו כל חשיבות בבדיקת רמת אלכוהול בגופו של אדם באמצעות מכשיר נשיפה הנותן תוצאותיו בערכים של אלכוהול באויר נשוף.

לעניין זה, ראו הסכמת עד ההגנה – ד"ר איליה פוליצ’וק, שהסכים כי קביעת רף אלכוהול אסור, בחוק, לכל שיטת בדיקה בנפרד (אוויר/דם) פותרת את הבעיה, ומנטרלת השפעות פיזיולוגיות, וכלשונו (ראו עדותו מיום 31/03/09 עמוד 896 שורות 2-5):

" … אני אומר את הדבר הבא, זה תלוי בנוסח החוק. יש מדינות שניסחו רמה קבועה
באוויר בהתנתק מהדם, לא משנה מה היה בדם. מה שיש באוויר זה מספיק להרשעה.
זה מנטרל השפעות פיזיולוגיות"

"רף האכיפה"

מחד אסור בתכלית האיסור להתיר לנהגים שיכורים לנהוג ברכב ולסכן את שלום הציבור, מאידך, הדעת לא סובלת מקרים בהם יובא אדם חף מפשע לבית המשפט. לפיכך, קיימת חשיבות מכרעת לקבוע באופן חד משמעי מהו רף האכיפה ממנו והלאה אין חשש להרשעת חפים מפשע ומבלי שהאינטרס הציבורי לבטחונו ושלומו של האזרח יפגעו.

מבחינת העדויות והראיות עולה, כי עדי התביעה ובית המשפט נקבו בערך כלשהו, שלכאורה, ממנו והלאה ישמרו האינטרסים שעל כף המאזניים, להלן ניתוח העדויות:

– ד"ר יורגן זוהייש נקב בערך 260 מיקרוגרם, הואיל ומקובל היום בעולם כי סטיית מכשירים למדידת רמת אלכוהול באמצעות נשיפה הינה: 20 מיקרוגרם בכל מדידה עד 400 מיקרוגרם אלכוהול, ו- 5% בכל מדידה מעל 400 מיקרוגרם אלכוהול.

– ד"ר שלמה אלמוג ציין בחוות דעתו (ת/102) ובעדותו בבית המשפט, כי הערך המומלץ על ידו (290 מיקרוגרם אלכוהול), תלוי בהתקנת חיישן מדידת טמפרטורת גוף הנבדק. זה המקום לציין, כי מבדיקות שערכה המאשימה ומעדויות עדיה (שלא נסתרו על ידי ההגנה) עולה, כי רק בשתי ארצות (גרמניה ואלבאמה) מותקן חיישן שכזה, ומהדיון הארוך שהתקיים במדינת ניו ג’רזי, שם נדחתה טענה בדבר החיוניות בהתקנתו (ראו ת/121 נספח 7 עמודים 65-71). כמו כן, המאשימה סבורה, כי אין מקום לאפשר לנהג חולה עם חום גבוה, שצרך תרופות ואלכוהול להימצא על הכביש ולסכן את שאר המשתמשים בדרך.

– פרופ’ דוד שנער, מומחה בית משפט, המליץ בחוות דעתו (במ/1), שבמדידות עד 290 מיקרוגרם תגובה בדיקת הנשיפה בבדיקת דם. המלצה זו נובעת מניתוח סטטיסטי של תוצאות הניסוי מבלי התייחסות לסיבות שהובילו לסטיות במקצת מהמדידות (ראו במ/2 נספח 10 לדו"ח המחקר של "מכון גרטנר").

לאור כל האמור לעיל, המאשימה סבורה, כי אין לחרוג מרף אכיפה של 260 מיקרוגרם אלכוהול לכל ליטר אוויר נשוף, כפי שהעיד מומחה התביעה ד"ר יורגן זוהייש (כפי שאומץ על ידי המאשימה, זה כבר), ובכך נשיג אכיפה יעילה וממוקדת כנגד נהגים שיכורים המסכנים את ציבור המשתמשים בדרך, מבלי לפגוע בכלל המשפטי לפיו אין להביא חפים מפשע לדין.

המלצות ומכונים בינלאומיים למכשירי נשיפה ראייתים

בעולם קיימים מספר גופים העוסקים בנושא מכשירים ראייתים לגילוי רמת אלכוהול בגוף האדם באמצעות נשיפה )כגון: (OIML; NMI; NHTSA; PTB.

במהלך המשפט ביססה ההגנה בראשותו של העד ד"ר איליה פוליצ’וק את טיעוניה על ההמלצות הבינלאומיות של אירגון ה- OIML, המכונות R-126 בנושא מכשירי נשיפה ראייתים לגילוי אלכוהול.

המלצות אלה נכתבו לראשונה בשנת 1998 ופורסמו במהלך שנת 2000 (לאחר בחירת הינשוף והפעלתו על ידי משטרת ישראל) (ראו ת/121 נספח 3). במהלך השנים האחרונות שוקד האירגון על פרסום נוסח חדש של ההמלצות, וזאת לאור התפתחות וחידושים בתחום (ראו ת/121 נספח 4).

המלצות הארגון מכירות בשלושה סוגי מכשירים: מכשירים קבועים – Stationary (הפעלה בתחנת המשטרה), במכשירים ניידים – Mobile (לשימוש בניידות) ובמכשירים נישאיים – Portable (לשימוש הן בתחנה והן ברכב). בימים אלה, משלמים אנשי האירגון המלצות בכל הקשור לפעילות עם מכשירים נישאיים, כדוגמת הינשוף בישראל (ראו ת/121 נספח 5 – Status Of Projects).

מדינת ישראל הינה חברה באירגון ה- OIML, אך מעולם לא אימצה את המלצות האירגון (R-126), בעניין מכשירי נשיפה ראייתים, באופן רשמי ומחייב. ומכאן, שאין חובה על משטרת ישראל להיות כפופה להמלצות אלה, שממילא מבוצעות, כמעט בשלמותן, על ידה והראיה לכך, סוגיית מניעת השפעת אלכוהול במערכת הנשימה העליונה, סוגיה שהועלתה על ידי ההגנה באמצעות ד"ר איליה פוליצ’וק.

ד"ר איליה פוליצ’וק, שהסתמך בטענותיו אך ורק על המלצות ארגון ה- OIML משנת 1998, ולא חשף בפני בית המשפט כי בשנת 2004 החל תהליך שנמשך עד עצם היום הזה לעדכון המלצות אלה (כפי שתואר לעיל), העיד כי חובה להמתין שתי דקות בין נשיפה לנשיפה ובכך תמנע השפעה של אלכוהול המצוי במערכת הנשימה העליונה (חלל הפה) על תוצאות המדידה.

ד"ר פוליצ’וק בחר שלא להסביר לבית המשפט, כי מדובר בהמלצה בלבד ולא הנחיה מחייבת כפי שעולה מסעיף 6.12 המפנה לנספח I.

כמו כן, לא ברור מדוע העד, ד"ר איליה פוליצ’וק, שניסה להצטייר כאיש מדע החוקר את נושא מכשירי הנשיפה לגילוי אלכוהול, בחר באופן מופגן להתעלם מהגרסה החדשה (ת/121 נספח 4 עמ’ 50), עליה עובדים בימים אלה מיטב המומחים בארגון ה- OIML, ואשר מפרטת בנספח A מגוון אמצעים לגילוי או מניעת השפעת תופעת המצאות אלכוהול במערכת הנשימה העליונה.

הגרסה החדשה (שטרם פורסמה סופית), מאפשרת למדינה החברה בארגון לבחור אחת מתוך שלוש חלופות או שילוב שלהן למניעת השפעה של אלכוהול במערכת הנשימה העליונה על תוצאות המדידה.

משטרת ישראל מבצעת שתיים מתוך שלוש החלופות: האחת, זיהוי אלכוהול במערכת הנשימה העליונה באמצעות ניתוח הנשיפה על ידי המכשיר (לעניין זה ראו אפשרות A.1 – Peak Method) והודעה על אלכוהול בפה. ההגנה הנוספת הינה האפשרות השלישית שבהמלצות (A.3 – Delay Before Measurement) שיש להמתין 15 דקות לפני בדיקת החשוד.

חשוב לשים לב, שהחלופה השלישית אף מוגדרת על ידי הארגון כחלופה המונעת את התופעה ולכן ניתן להסתמך אך ורק עליה ואין צורך להקפיד על החלופות האחרות.

בחקירתו הנגדית בחר העד להתעלם ממידע זה תוך ניסיון לבטל את החלופה הראשונה שלטענתו טרם הוכחה בעולם (ראו עדותו מיום 31/03/09 עמוד 901 שורות 28-32), ובניסיון התחמקות כי אינו מומחה להמלצות ה- OIML(ראו עדותו מיום 31/03/09 עמוד 843 שורה 7-9), שהוא עצמו הפנה אליהן, בחוות הדעת שהוגשו מטעמו לבית המשפט הנכבד.

לאור האמור לעיל, ניתן לראות כי עדותו של ד"ר איליה פוליצ’וק לא רק שהיתה לא מקצועית אלא גם מגמתית תוך ניסיון להסתיר מבית המשפט מידע חשוב ומרכזי בסוגיה.

מעבדות התחזוקה של אגף התנועה

המעבדות פועלות במתכונת הנוכחית (אגף התנועה להבדיל מממחלקת הקשר), החל בסמוך להקמת אגף התנועה בשנת 1997.

המעבדות מתחזקות את כלל מכשירי האכיפה האלקטרוניים המשמשים את אגף התנועה לצרכי אכיפת עבירות תנועה (מהירות, אור אדום, שכרות).

כיום, לא קיימת חובה חוקית להכפיף ו/או להסמיך את המעבדות לרשות כלשהי!

לאור האמור לעיל, אין מקום לטענות ההגנה בדבר החובה להסמיך את מעבדות אגף התנועה על ידי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, הפועלת מכוח חוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות התשנ"ז-1997. הרשות הלאומית להסמכת מעבדות אינה מקיימת את דרישות החוק מכוחו הוקמה וטרם מונתה וועדה מייעצת, לב ליבה של פעילות הרשות, דבר המדבר בעד עצמו על אופן התנהלות רשות זו (ראה ת/117 דו"ח מבקר המדינה + ת/118 דיון ועדת הכלכלה בכנסת + עדויות מומחי ההגנה, ד"ר אורנה דרייזין ומר איתן שרון), ואף מעדותו של עד ההגנה איתן שרון אשר אישר, כי בעצה אחת "עם המראה" אישר לעצמו להגיש חוות דעת כנגד רשות מרשויות המדינה (ראה עדותו מיום 10/03/09 עמוד 497 שורות 1-2).

לא די בכך, מנהלי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות בעבר (ד"ר אורנה דרייזין) ובהווה (מר איתן שרון), שהעידו כעדי הגנה, הינם, לכאורה, בעלי אינטרס אישי בתוצאות המשפט, הואיל ולהם או לקרובייהם הליך משפטי פתוח בסוגיה דומה.

לא זו אף זו, בפסק הדין של כבוד השופטת רחל טאובר מבית משפט השלום לתעבורה ברמלה (ת (רמלה) 7874/05 מד"י נ’ אורנה דרייזין) נקבע, כי ד"ר אורנה דרייזין "מצאה לנכון "להתחשבן" עם משטרת ישראל על כך שאינה כפופה לרשות הלאומית להסמכת מעבדות, למרות שהמשטרה פועלת בשיתוף גם עם מכון התקנים לגבי מכשירי מדידה"(ראו ת/110).

חשוב לשים לב, כי אף אחד ממומחי ההגנה לא ביקר מעולם במעבדות אגף התנועה, ותמוהה כיצד אנשים בעלי מעמד מקצועי רם מחווים דעתם ללא המידע והיכרות עם המעבדות ופעולותיהם. מעבדות אגף התנועה פועלות בדומה לרשויות שלטוניות אחרות כגון: מעבדות השב"ס, המכון לרפואה משפטית וכיוצ"ב, שגם על סמך ממצאיהם מוגשים כתבי אישום ומורשעים נאשמים ואין להם הסמכה של הרשות הלאומית להסמכת מעבדות.

בשונה ממומחי ההגנה, מומחי התביעה (ד"ר יורגן זוהייש – נציג יצרן הינשוף וד"ר שלמה אלמוג – מנהל המעבדה לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה), שחיוו דעתם בכל הקשור לפעילות מעבדות אגף התנועה, ביקרו במעבדות טרם מתן חוות דעתם ועדותם בבית המשפט, ואישרו את פעילות המעבדות והביעו את שביעות רצונם.

כלל ידוע הוא, כי תחזוקת והפעלת מכשירים מכל סוג שהוא יתבצעו על פי הוראות יצרן, שהינו המומחה לתחזוקה והפעלת המכשיר שייצר. גם אם קיימות המלצות והוראות כלליות כלשהן, אין בהן כדי לבוא בנעלי הנחיות היצרן אלא אך ורק כתוספת להן ובאישורו, כך הדבר במשטרת ישראל הפועלת בהתאם להנחיות יצרן הינשוף.

פרשת התביעה

המאשימה הביאה לעדות מספר מומחים מטעמה, כדלקמן:

רפ"ק דוד כתר – קצין מדור מכשור וטכנולוגיה באגף התנועה, האחראי על הפעלת ותחזוקת הינשוף. העד הציג לבית המשפט במספר הזדמנויות שונות את תהליך הבדיקה היומי של הינשוף וכן הפעלתו תוך התמודדות עם כשלים שהוצגו על ידי ההגנה ובית המשפט הנכבד (ראו התייחסותו לטענות ההגנה ת/120 ועדותו בתאריכים 23/06/09 ו- 08/07/09). זה המקום לציין, כי העד הביא עמו, במרבית הדיונים, את הינשוף ואביזריו לשם הדגמת פעילות המכשיר והתמודדתו עם כשלים. כמו כן, הינשוף הועמד לרשות עדי ההגנה ובית המשפט לשם הצגת כשלים במדידה, דבר שלא עלה בידי ההגנה להציג, ולו פעם אחת.

ד"ר יורגן זוהייש – למרות ההתייחסות הבוטה של ההגנה כלפי העד, מדובר בנציג בכיר ביותר של חברת "דראגר", שהינו ראש תחום מוצרי דיאגנוסטיקה אצל יצרן הינשוף. מדובר בד"ר לכימיה שהעיד בפני בית המשפט הנכבד, ושניתן לייחס חשיבות רבה לתוכן חוות דעתו (ראו ת/101) ועדותו. במסגרת עדותו, העיד ד"ר זוהייש, כי מכשיר הינשוף המשרת את משטרת ישראל זהה למכשירי ינשוף אחרים הפועלים בעולם (ראו פרוטוקול מיום 02/12/08 עמוד 42 שורות 16- 12 וכן בפרוטוקול מיום 03.12.08 עמוד 90 שורות 16-21). עדות זו לא נסתרה מעולם על ידי ראיות כלשהן מצד ההגנה. כמו כן, העד העיד אודות תהליך המסירה של המכשיר למשטרת ישראל כולל תהליך התאמתו לחוק בישראל בליווי ד"ר שלמה אלמוג (ראו פרוטוקול מיום 02.12.08 עמודים 24-26) ועל תהליכים דומים בעולם וכיצד הם מתבצעים (ראו פרוטוקול מיום 03.12.08 עמוד 140 שורות 28-30).

ד"ר שלמה אלמוג – מנהל המכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה במרכז הרפואי "שיבא" שבתל השומר. כידוע לכל ד"ר שלמה אלמוג הינו "מר אלכוהול" בישראל, ולכן נבחר על ידי משטרת ישראל ללוותה בתהליך הבחירה והקליטה של הינשוף בישראל. בעדותו, בבית המשפט, הגיש מסמכים רבים שנאספו על ידו בתהליך הבחירה והקליטה של הינשוף (נ/121; נ/122; נ/123; נ/124; נ/125), המבססים את אמינות הינשוף, דרך בחירתו והתאמתו לחוק בישראל (ראו פרוטוקול מיום 28/01/09 עמוד 171 שורות 20-21)

לסיכום, פרשת התביעה אופיינה בכך, שנתנה מענה לכל טענה אפשרית של ההגנה, הן בפן המשפטי/חוקי והן בפן הטכנולוגי/מדעי. יתרה מזאת, יש לשים לב, כי בית המשפט העליון בפרשת אהוד גורן (ראו רע"פ 8135/07 אהוד גורן ואח’ נ’ מד"י), קבע כי הינשוף עומד בדרישות החוק והינו חוקי. אשר על כן, יש לדחות מכל וכל את טענות ההגנה בדבר אי חוקיות הינשוף.

פרשת ההגנה

המאשימה סבורה, כי פרשת ההגנה כללה הכל (הטלת דופי בחוקיות הינשוף, כשל בתהליך הכנסתו לשירות של הינשוף, תחזוקה לקויה, הינשוף אינו אמין ואינו תואם את כלל הינשופים בעולם וכיוצ"ב) אך לא היה בה כלום (הואיל ואף טענה לא הוכחה ואף לא הוצגה אפילו תוצאה אחת לא אמינה).

רשימת עדי ההגנה ארוכה מכדי להביא את כולה בסיכומי המאשימה. לדעת המאשימה רוב עדי ההגנה לא הועילו להגנה להוכיח את טענותיה ולעיתים אף להפך, כדוגמת: עידן משאלי, אבנר עובדיה, תימור דיל, נדב שפר, עו"ד נילי דיקמן, עו"ד חוה ראובני, רפ"ק איציק שרצקי ואח’.

מאידך, מצאנו לנכון להתייחס בסיכומים אלה לחלק מעדי ההגנה, שמצאו לנכון לצאת כנגד הינשוף ותוצאות מדידותיו, כדלקמן:

– ד"ר מריו ורטניק, מגר’ ודים לוזנסקי וד"ר איליה פוליצ’וק – ראו התייחסותנו בסיכומים בשלב הראשוני של המשפט שהתנהל בפני כב’ הש’ אברהם טננבויים (נספח 3).

– המאשימה סבורה שאין לתת כלל משקל לעדותם של ד"ר איליה פולצ’וק וד"ר נעים פזע בהיותם בעלי אינטרס אישי בתוצאות המשפט הואיל ונתפסו נוהגים בגילופין, ואמינותם מוטלת בספק רב לאור התנהלותם בנושא זה מול בית המשפט. כמו כן, מדובר במומחים שמעולם לא בדקו את הינשוף בפועל ולא ביקרו במעבדות התחזוקה של אגף התנועה. מומחים אלה מתיימרים להכיר את הינשוף, אך האמת היא, כי כל ידיעותיהם מסתכמות באיסוף מידע באינטרנט וקבלת ספרות היצרן מנציג משטרת ישראל. לא יעלה על הדעת כי אדם שאינו בקיא בתחום "בדיקות נשיפה לגילוי אלכוהול בגוף האדם", ילמד את הנושא תוך כדי משפט ויגיש במהלכו 4 חוות דעת שונות המשלימות אחת את השניה ובית המשפט הנכבד יאפשר לו מקצה שיפורים לעדותו בבית המשפט, כדוגמת עדותו של ד"ר איליה פוליצ’וק, ועל סמך עדותו תבחן אמינותו של הינשוף (לעניין זה ראו ע"פ (ת"א) 71382/00 מד"י נ’ גבריאל לוי ואח’, ס’ 11 – נספח 4).

– ד"ר אורנה דרייזין ומר איתן שרון – התייחסנו לעדים אלה בפרק "מעבדות התחזוקה של אגף התנועה".

– אביחי משה שהעיד כי על המשטרה לשפר את תהליך בדיקת הינשוף בהתאם לכללים הנהוגים בעולם, לא יכל להצביע על גוף כלשהו בארץ או בחו"ל, העומד בדרישות שהציב למשטרת ישראל. לא זו אף זו, המומחה כלל לא ידע כיצד להפעיל את הינשוף ואף הטעה את בית המשפט הנכבד בכל הקשור לאופן הבדיקה היומית המבוצעת לינשוף, כשלדבריו טען, כי הינשוף מתאים את עצמו לערך הכיול שהוזן לו במעבדה ולא כפי שמתבצע בפועל. הינשוף מודד את הערך שמוזרם לו מגליל הגז ומשווה אותו לערך שהוזן לו במעבדה ובודק את הערכים למציאת טעויות (לעניין ביקורת על עד מומחה המעיד על מכשיר שאינו מכיר ראו ע"פ (ת"א) 71382/00 מד"י נ’ גבריאל לוי ואח’, ס’ 11).

– סנ"צ (בדימוס) יחיאל בן יאיר ומר רענן כץ נציג חברת "עמוס גזית" יבואן הינשוף – עדים אלה תיארו בפני בית המשפט הנכבד את תהליך בחירת הינשוף וקליטתו במשטרת ישראל. ללא ספק, עדותיהם שפכו אור על תהליך זה והרצינות שאפיין אותו. למרות שמדובר בעדי הגנה לא מצאנו דופי בעדותם, ואנו סבורים, שיש לאמצן ככתבן וכלשונן.

– ד"ר אשר גופר זומן על ידי ההגנה לשם מתן הסבר כיצד פועל המכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה שבמרכז הרפואי תל השומר, בכל הקשור לגילוי אלכוהול בגוף האדם באמצעות דגימת דם. ב"כ הנאשמת ניסה בכל דרך להוכיח, כאילו המכון אינו עומד בסטנדרטים ראויים ומכאן שתוצאות בדיקותיו אינן אמינות. ד"ר אשר גופר שלל טענות אלה ואף הסביר את אופן פעילות המכון, וכי הינו המכון היחיד בארץ המוסמך לבצע בדיקות אלו על פי החוק ובידיו הסמכה מהרשות הלאומית להסמכת מעבדות. כמו כן, בחקירתו הנגדית הסביר ד"ר אשר גופר את תוצאות הניסוי שנערך על ידי מומחה מטעם בית המשפט (פרופ’ דוד שנער), כמפורט בפרק "הניסוי ועדויות מטעם בית משפט" (ראו בהמשך המסמך).

– ד"ר אלכס לפק ומר בר אילן, הובאו כעדי הגנה לשם סתירת ממצאי הניסוי שנערך על ידי בית משפט השלום לתעבורה בירושלים, כב’ הש’ אברהם טננבויים. המאשימה סבורה, כי אין מקום להרבות במילים אודות עדויות אלה, הואיל ולא תרמו כלל למהלך הדיון. חוות דעתו של ד"ר אלכס לפק, רצופה הנחות מוטעות שאין להן קשר לנושא הניסוי (השתתפות שוטרים בבדיקה, השתתפות אנשים שאינם בעלי רישיון נהיגה, אופן מילוי הטפסים על ידי המשטרה וכיוצ"ב). זאת ועוד, המאשימה הציגה לבית המשפט הנכבד פסקי דין הקובעים, כי מדובר בעד מומחה שחוות דעותיו שטחיות ולא מקצועיות.

גם חוות דעתו של מר בר אילן, הוכחה כשטחית ביותר. כל נסיונותיו החמקמקים של העד מלהתמודד עם העובדה כי הינשוף עבר בהצלחה את המבחן לפיו – לא דווח על אדם שלא שתה אלכוהול, כשיכור, מעידים על חוסר מקצעיותו בתחום, והמגמתיות של חוות דעתו ועדותו בפני בית משפט.

המאשימה סבורה, כי לא רק שאופן ניהול ההליך על ידי ב"כ הנאשמת (עו"ד דוד קולקר) הוביל לזילות ההליך, אלא שגם בוזבז זמן שיפוטי יקר בהבאת עדים שלא תרמו לבירור האשמה מה עוד שבחלק ניכר מהטענות הכריע בית המשפט העליון, זה כבר, וקבע כי הינשוף חוקי.

הניסוי ועדויות מטעם בית המשפט

בתאריך 02/03/08 החליט כבוד השופט אברהם טננבויים, במסגרת ת"ת (י-ם) 15022/07 מד"י נ’ גיא רחמים (המיוצג ע"י עו"ד יוני שניאור) על ניסוי מטעם בית המשפט שיבוצע על ידי מומחה מטעמו – פרופ’ דוד שנער.

במסגרת החלטה זו (ראו נספח 5), לא ניתנה ברירה למאשימה אלא להשתתף בניסוי כפי שהוחלט על ידי בית המשפט הנכבד, וזאת למרות התנגדותה של המאשימה והצעתה לניסוי חלופי באמצעות מדידת ריכוזיים שונים של אלכוהול על ידי מספר מכשירי ינשוף הפועלים במשטרת ישראל.

תוצאות הניסוי הוגשו לבית המשפט הנכבד במסגרת דו"ח מחקר של מכון "גרטנר" בראשותו של ד"ר קובי פלג. ללא ספק תוצאות המחקר מעידות על התאמה בין תוצאות המדידה בדם לתוצאות המדידה באוויר נשוף באמצעות הינשוף, וזאת מבלי לגרוע לעניין "המידה הקבועה", כמפורט לעיל.

זה המקום לציין, כי נספח 10 לדו"ח המחקר (במ/2) שנחתם על ידי ד"ר שלמה אלמוג וד"ר אשר גופר, בכירי המכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה במרכז הרפואי "שיבא" שבתל השומר, קובע כי:

" במאמר מוסגר יצויין כי מאחר והאוויר הנשוף הוא בבואה טובה יותר של הדם העורקי מאשר של הדם הורידי, אזי האוויר הנשוף מייצג טוב יותר את מידת ההשפעה של האלכוהול על התפקוד המוחי. יתכן וזה הבסיס הפרמקולוגי לאפקט הידוע בתור אפקט Mellanbi שבו ריכוז נתון של אלכוהול מחולל השפעה מוחית חזקה יותר בזמן הספיגה בהשוואה למידת ההשפעה שאותו ריכוז אלכוהול מחולל בזמן שלאחר סיום הספיגה".

ומסכם:

"הינשוף הדגים ביצועים כצפוי, בהשוואה למכשירי נשיפה (evidential breath analyzers ) אחרים ברחבי העולם, ובהתאמה לבדיקות הדם".

לתמיכה בסוגיית הניסוי, מבקשת המאשימה להפנות את תשומת לבו של בית המשפט הנכבד למאמר (המאמר תורגם לעברית), שחובר על ידי אנשי משפט ומדע בגרמניה בנושא השוואה בין מדידת ריכוז אלכוהול בדם לבין מדידת ריכוז אלכוהול באמצעות נשיפה, שבו השתתפו כ- 1,200 מכשירי ינשוף (ראו ת/121א’ נספח 5), ולפיו נמצא כי דיוק של בדיקת אלכוהול בנשיפה יותר גבוה מבדיקת דם וכי מכשירי המדידה נמצאו אמינים.

לסיכום הסוגיה, לא ברור מדוע יצא קצפה של ההגנה כנגד הניסוי, הואיל ובעבר ביצעו בתי המשפט השונים (כב’ הש’ ירון לוי מבית משפט שלום לתעבורה ברמלה וכב’ הש’ חן אביטל מבית משפט שלום לתעבורה בירושלים), ניסויים לבחינת אמינותם של מכשירי אכיפה אלקטרוניים (ממל"ז), עובדה העולה גם מפסק דינו של כבוד השופט אמנון סטרשנוב מבית המשפט המחוזי בתל אביב בע"פ (ת"א) 71382/00 מד"י נ’ גבריאל לוי ואח’. לכן, לא יעלה על הדעת, להתעלם מתוצאות הניסוי שנערך על ידי בית המשפט והצריך משאבים רבים מהמדינה (לעניין זה ראו ע"פ (ת"א) 71382/00 מד"י נ’ גבריאל לוי ואח’, ס’ 12 + 13).

סיכום

בשנים האחרונות נתקלה משטרת ישראל במתקפה חריפה ביותר הן מצד הציבור, הן מצד התקשורת והן מצד בתי המשפט, אודות פעילותה כנגד עברייני תנועה והתמקדותה בעבירות טכניות ובעבירות מהירות.

במסגרת התוכנית הרב שנתית במהלך שנות האלפיים התקבלה החלטה באגף התנועה של משטרת ישראל לרכז את מאמציי האכיפה כנגד נהגים המסכנים את שלום הציבור ובשל כך נבחרה העבירה של נהיגה בשכרות כעבירה חמורה, שהועמדה בראש סדר העדיפויות בכל הקשור לאכיפת עבירות תנועה.

לשם כך, נערכה משטרת ישראל בהתאם, והחלה להפעיל אמצעי אכיפה מהמתקדמים בעולם כנגד נהגים הנוהגים בשכרות ומסכנים את שלומם ואת שלום המשתמשים בדרך. בין שאר, החלה עבודה מאומצת לגילוי רמת אלכוהול בגופו של נהג באמצעות מכשיר הינשוף, שהקל מאוד וייעל את פעילות האכיפה כנגד נהגים שיכורים, ואף הגביר את ההרתעה כנגד התופעה של נהיגה בשכרות.

במהלך השנתיים האחרונות עלה מספר הנהגים הנתפסים בנהיגה בשכרות וזאת לאור פעילות אינטנסיבית של גורמי האכיפה והפעלת אמצעי האכיפה האלקטרוניים המתקדמים מסוגם והמקובלים בכל העולם.

רבים מהנאשמים בנהיגה בשכרות, שלא השכילו להפנים את חומרת מעשיהם בוחרים לנהל מאבקים משפטיים בין כותלי בתי המשפט בטענות מטענות שונות, וחלקם אף מתחילים את המאבק כבר במקום האירוע, עת הם מסרבים להיבדק באמצעות מכשיר הנשיפה בטענה כי אינו חוקי.

לאור האכיפה המאסיבית כנגד נהגים שיכורים והענישה המחמירה (מינימום שנתיים פסילת רישיון נהיגה מכוח הוראות החוק סעיף 39א’ לפקודת התעבורה), בוחרים רבים מהנאשמים ובאי כוחם לנהל הליך משפטי ארוך ומייגע ובכך לנסות ולאלץ את גורמי האכיפה ובתי המשפט להקל בעונשם ו/או למצוא פגמים בעבודת המשטרה ו/או בתקינות מכשיר הינשוף, כפי שקרה במקרה שלפנינו.

התביעה סבורה, שמרבית הטענות, שהובאו בפני בית המשפט הנכבד ראוי היה להן לו לא נשמעו כלל. כמו כן, טענות אחרות שהועלו על ידי ההגנה נסתרו אחת לאחת אם בעדותם של עדי ההגנה בעצמם ואם בעדותם של נציגי התביעה.

המאשימה סבורה, כי בבוא בית המשפט להכריע בסוגיה חשוב להקפיד לא לשפוך את התינוק עם המים, כדבריו המאלפים של כבוד השופט אמנון סטרשנוב ב "פרשת גבריאל לוי ואח’":

" הרשעה במשפט פלילי מבוססת על הוכחת העבירה מעל לספק הסביר. התביעה איננה חייבת בהוכחת העבירה בוודאות גמורה ומוחלטת, לאמור, היא אינה מבוססת על 100% של הוכחה, אלא על פחות מכך. על הנאשם להעלות ספק סביר, שיתקבל על דעת בית המשפט כבסיס לזיכוי, מחמת הספק. לא די בספק סתם, אלא יש צורך בספק סביר. בתחומי המשפט עסקינן ולא בתחומי המתמטיקה"

בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, היה ובית המשפט הנכבד יקבע סייגים והנחיות כלשהם לאופן המשך אכיפת עבירת הנהיגה בשכרות באמצעות מכשיר הינשוף, יש להבהיר כי הוספת תנאים אלה אין לפרשם, כי המדידות באמצעות הינשוף, עד מתן הכרעת הדין, לא היו מדוייקות. אדרבא, מקום שנאשמים הודו בעבירה שיוחסה להם, יש לראות בהודאתם אימות לתוצאה שהפיק הינשוף. ומקום שנאשמים כפרו והדין הוכרע על פי ראיות שהביאו הצדדים, מותר להוסיף ולקבוע כי משנעשו אותם פסקי דין חלוטים, יש לראות בהם אישור סופי לכך שהמדידות באותם מקרים היו מדויקות (ראו ע"פ 4682/01 גבריאל לוי ואח’ נ’ מד"י – נספח 6).

לאור האמור לעיל, מבקשת המאשימה לקבוע כי עמדה בנטל ההוכחה, וכפועל יוצא מכך מכשיר הינשוף חוקי, אמין ותוצאותיו ראויות להוות ראיה לביסוס אשמתו של נאשם בנהיגה בשכרות, ומכאן יש להרשיע את הנאשמת בתיק דנן.

_________________
פקד בני סמו, עו"ד
תובע מכוח מינוי מפכ"ל