ועוד על הליקוי הבולט הפוסל את ד"ר זוהיש כמומחה

1. כדי להצליח במשפט הזה התביעה לא יכולה להסתפק בעד מומחה אחד. וכל כך למה? הנושא שבמחלוקת, לטעמה של התביעה או לכל הפחות לטעמו של בית המשפט, הינו מהימנותו ודיוקו של המכשיר הידוע בשם "ינשוף", ולצורך הנושא הזה אתייחס לזה כאילו זה אמנם הנושא היחיד שבמחלוקת או כאילו אין בנושא הזה תוכן של ממש לצקת בו, כעמדתם.
2. מלכתחילה, נעלה מכל ספק שמדובר בשאלות מורכבות של התנהגות גזים במבוכי הינשוף, של תנאי מדידה במכשיר מדידה אופטי (לחות למשל), של שיטות ואמינות מכשיר מדידה כימי (סוגי גלאים וכו'), שאלות שבפיזיולוגיה של האדם וטוקסיקולוגיה (איך מגיב המכשיר לאיזו פרופנול), וכמובן שאלות שמלכדות את כל הנושאים הללו למסגרת הידוע כמטרולוגיה – הלו היא תורת המדידה. אלא אם כן התביעה כדרכה בקודש מבקשת לדחוק את רגלי ההגנה ואת רגליו של בית המשפט והציבור מלהציץ למקומות שאולי היא עצמה לא טרחה לבדוק.
3. ואם למדנו משהו מהמלומדים סנג'רו והלפרט הרי הוכחת סטנדרט הבטיחות בכל השלבים – תכנון יצור תחזוקה ומדידה הוא צעד חיוני – ומי יכול להצביע על התייחסות לשלב התחזוקה למשל? איזה מומחה טיפל בראיה הדרושה הזו? אפילו ד"ר אלמוג התנער מהסוגיה הזו!
4. ארשה לעצמי לציין, בלי קורטוב של הסתייגות, כי גם בכל אלה לא היה די וזאת משום שהטמעת המכשיר בישראל חייבה גם מומחים מן התחומים הללו או מחלק מהם שהיה עליהם להביא מן המומחיות שלהם כדי לשכנע שהמכשיר הותאם היטב לתנאי הארץ, כמו למשל לעבודה בתנאי חום כשידוע שהחום בימי קיץ בתוך מכונית המשטרה עולה מעלה-מעלה, ובתנאי לחות מיוחדים כמו אלו שבאילת שבכאחוז ניכר מימות השנה יורדים מתחת ל- 20%  ובמישור החוף ובעמקים עולה הלחות מעל 90% בחלק נכבד מימות השנה, ובעיקר בשעות הלילה החביבות על "ציידי הינשופים", אז עולה הלחות על 90 אחוזים ברוב ימות השנה
   (לא ידענו, לא נדרש).
5. באותה רוח, הטמעת המכשיר מבחינת התאמתו לתנאיו ודרישותיו של מתקין התקנות ומחוקק החוקים חייבה מומחה משפטי ראוי שילווה את קליטתו ויבטיח את המהימנות הזו ביחס לדרישות המחוקק.
6. אלמלא היה יותר מקורטוב של בטחון עצמי מוגזם בכך שבית המשפט הנכבד מצוי בליבו ובנפשו עם התביעה וכלעומת ההגנה, היה צפוי אולי, שגופים עתירי תקציב וכוח כמו משרד הבריאות, המשטרה, המשרד לביטחון פנים, ומשרד התחבורה – היו מתייצבים כאן ומראים פנים של גוף אחראי, גוף חושב, גוף שהאזרח מתברך בו ויכול לסמוך עליו. לצערי מה שגילינו זה חזיון עלוב ומעליב כאחד. לא היה מישהו בכל המנגנון הזה שיצליח לצאת מהקונספציה הילדותית שהמכשיר בישראל הוא כמו 13,000 מכשירים אחרים ברחבי העולם כפי שכתוב בנ/128. זה באמת ילדותי להמשיך לטעון כך. נראה אותך עו"ד סמו מחתים את ד"ר אלמוג על הצהרה שכזו, או מישהו אחר זולת נציג דראגר. אולי את עו"ד חווה ראובני.
7. מה שראינו זה ממשל המתחבא תחת שולחן. שלחו נציג כדי להתגונן במלחמת מאסף.
8. היינו מצפים שהתביעה תעמיק יותר בחשיבה שלה לגבי איך צריכה להיראות מערכת ראיות שאמורה לשכנע מעבר לכל ספק בשאלה מדעית שדיני נפשות רבים כל כך תלויים בה. ההגנה הופתעה מאוד מן השטחיות והזלזול התהומיים במחויבותה של מערכת האכיפה המשטרתית להניח תשתית ראויה כדי לשכנע את בית המשפט מעבר לספק הסביר המתחייבים בחוק.
9. איך יכול להיות שרפ"ק כתר הוא ה"סמכות העליונה" בענייני הינשוף בישראל, כשאין לו כישורים מדעיים מינימאליים, והאורים והתומים שלו זה מר רענן כץ, סוחר ממולח עם השכלה של בית ספר תיכון מקצועי (כמו רפ"ק כתר.) זהו מחדל שלא יאמן. זוהי דיקטטורה של בורות ממש, שהרי כמה כח יש לניצב בן- חמו שהוא יכול להמשיך כך ללא ביקורת מונעת משום גוף פוטנטי? להניע את גלגלי האכיפה הללו באין מפריע? האם מישהו ידרוש ממנו להתפטר?
10. "צרכני המידע", כמו עו"ד שניאור בעת שהיה תובע משטרתי וחבריו המשרתים שם עד לרגע זה, קיבלו "מידע" שגוי, מוטעה, ובייחוד שראוי לכנותו בורות מיסטית. כיוון שהבורות הזו של רפ"ק כתר קיבלה "מעמד על" שהכתיבו אותו באולמות השופטים מתוך אמונה שלמה שזו המילה האחרונה במדע מפי המדענים הכי חשובים בכבודם ובעצמם. עכשיו אנחנו יודעים שהמדען היה אולי מר רענן כץ, אולי זוהיש ואולי כתר…. אולי המזכירה של בן- חמו?
11. לא למחות את המצב הזה במחי פסק דין חד ובוטה – פירושו לשתף פעולה עם הרמה הירודה הזו. עם תרבות של כח וכוחנות במקום חוק סדר ומינהל תקין ואחראי. כאן היה הכל חוץ מאחריות.
12. העד המומחה היחיד, ד"ר יורגן זוהיש, איננו עונה מלכתחילה בכישוריו המוצהרים כפי שהם על קשת הנושאים שהיה עליו לכסות, והתוצאה בסופו של יום, אף שהכתובת הייתה על הקיר כבר בבוקרו של אותו יום, כשברשימת עדי התביעה עד מומחה אחד, קיבלה משנה תוקף כאשר מנגד ההגנה דאגה לשורת עדים מקיפה בכל תחומי העניין המתחייבים ואפילו הרשתה לעצמה לוותר על מספר עדים מומחים שהיה בתוכניתה להעיד, כמו למשל ד"ר רם מור- מומחה לריאות, שחוות דעתו הוגשה אך ההגנה ויתרה על העדתו מן הטעם הפשוט שלא היה יריב משפטי מתאים מן הצד שכנגד, ואין טעם בהטחת מהלומות וחבטות לחלל הריק.
13. בע"פ 112/69 חליחל נ' מדינת ישראל, תק-על 69(2), 17 (1969) נפסק בעניין זה, כי אי הוכחה מספקת בדבר כשירותו המקצועית של המומחה "עלולה" להוביל "אף" לזיכוי נאשם מחמת הספק (ויש לי בעיה עם המילים "עלולה" ו"אף" כאילו מדובר בחטא ולא בעשיית דין).
14. נעלה מכל ספק שד"ר זוהיש איננו פיזיולוג והתיימרותו להעיד על השפעת חום הגוף על המדידה של האלכוהול באוויר הנשוף היא לא יותר מיומרה שטחית, כמו גם העדר היכולת המקצועית שלו להתמודד עם טענות שבתחום התרמודינמיקה המופיעות בחוות דעת של ד"ר איליה פוליצ'וק. החליפה שלו וגינוני הנימוס והדיבור אולי יותר מרשימים מאלו הנהוגים בארצנו, – לא התוכן. בתוכן אני מעדיף לאין שיעור את הצניעות והידענות של ד"ר פוליצ'וק. את המחויבות האינסופית שלו לחקר האמת מול המריחות הקלילות של ד"ר זוהיש.
15. היומרה של ד"ר זוהיש להשיב תשובות בעניינים של פיזיקה, גם היא איננה במקומה, כמו גם היומרה המדהימה לתת חוות דעת משפטיות לגבי מצב משפטי כאן או שם. התייחסותו לענייני חוק הייתה צריכה להימחק מחוות הדעת שלו על פניה, אלא שמפאת כבודו, ועל כך אפרט בהמשך, התיר לו משום מה בית המשפט להגיש את מסמכיו כאילו היה משפטן מוסמך וכאילו הוא עד כשיר להעיד על הדין הזר – ההולנדי, הגרמני, הצרפתי וכו'. הצמא לרוות כל מה שיש לו לומר לא היה במקומו, ואיננו מוסיף כבוד למדינה.
16. אבל, לא יכול להיות ספק, ואפילו הקל שבקלים, שהמומחה שהניפה התביעה על דגלה איננו מומחה, ואפילו לא בן בנו של מומחה במטרולוגיה ואין לו את הכישורים הבסיסיים ביותר כדי לבחון דיוק או שיטות מדידה של מכשיר כלשהו או מעבדה כלשהי, לרבות לא של מכשיר נשיפה.
17. לב ליבה של תורת המדידה עובר דרך חישוב ערכי אי הוודאות של המדידה. בכל מדידה יש אי וודאות ולכל מעבדה באשר היא יש אי וודאות אינהרנטית לה ותורת המדידה נבנתה על מנת שהכל יעשה כך שהתוצאה הסופית תהיה גם מדויקת ככל האפשר וגם בעלת ערך ידוע של אי וודאות. העד הזה לא הזכיר בחוות דעתו, ובפרטי השכלתו וניסיונו, שמץ או קמצוץ של ידע במטאורולוגיה או בשיטות מדידה אנליטיות. החוסר בחוות הדעת נותר ריק – ואקום.
18. אין ספק, וכך נקבע אין ספור פעמים, כמו למשל במסגרת בש"א (מחוזי חי') 13424/05 קגסקי נתנאל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(4), 1714 (2005), כי מומחיותו שהתוצאה הסופית תהיה גם מדוי אופן עוברי דרך כלשהם. של השוטרים שהגיעו למקום והבהילו אותה ואת בעלה. הורות על ביטול הפסילה המינ של המומחה המעיד בפני בית המשפט צריכה להיות בתחום בו הוא מעיד. אין די בכך שהאדם הוא "מומחה" ואפילו מוכר בתחומים קרובים. עליו להיות מומחה בתחום בו הוא אמור להאיר את עיני בית המשפט ובכל עניין אחר, גם אם הוא קרוב או משיק למומחיותו, דינו כדין עד רגיל ואסור לבית המשפט להתייחס לדבריו הללו כאילו היו מקשה אחת – זו שגיאה חמורה ועיוות דין ממש.
19. לעד הוצגו האורים והתומים של תקני המדידות המחייבים, זה האירופאי וזה שבארצות הברית, שהם מוכרים לכל מי שעוסק בתורת המדידה ממש כמו שספר החוקים מוכר לכל משפטן. טכניקות של קביעת ערכי אי וודאות לכל רמה: אי וודאות של רכיבים, אי וודאות של מכשירים, אי וודאות של שיטות מדידה ואי וודאות של מעבדות שעורכות בדיקות מדידה בעצמן. כל אלו זרים לו, ואין להם סימן וזכר בחוות הדעת שלו, לא בפרטי הניסיון, לא בחומר המשמש לדיון וגם לא בתוכן של חוות הדעת. לעומת זאת, הסתמך העד על ה-  ISO 9002– תקן ישן שבוטל ותחתיו תוקן ISO 9001 (ראה עדותו של מר משה אביחי בעניין זה), מה שמוכיח בורות אקטיבית ולא רק יומרה פסיבית.
20. הנה השאלות והתשובות המדהימות הפשוטות ביותר שאפשר להעלות על הדעת מתוך הפרוטוקול:

בעמ' 33 לפרוטוקול ישיבת 3.12.2008:

"ש .    תגיד לי בבקשה, אתה מכיר את הסטנדרטים של CITHS לגבי מידות ושיטות מדידה?

ת .      אני שמעתי על זה, אך לא קראתי."

בעמ' 34 לפרוטוקול הנ"ל:

"        אתה רוצה להגיד שאף פעם לא שמעתי על קיומו של תקן אירופאי, של אי וודאות של מידות ומשקלות ומדידות אנליטיות?  אתה לא יודע שיש תקן אירופאי של אי ודאות במדידות אנליטיות?

ת .      בוודאי ששמעתי על זה, אבל, המכשירים שלנו נבדקים על פי הנחיות שונות ונפרדות, בהנחיות אלו רשום איך האי ודאויות האלה צריכים להיבדק,והדרישות של המכשיר, בנוגע לאי ודאות."

בעמ' 35 לפרוטוקול:

"או.קי. , סליחה, האם אתה יודע שיש תקן אמריקאי מחייב, שקוראים לו גום?

כ.ה. ריבלין:    תראה לו את זה, בעמוד הראשון.

ת .      אני לא יודע, מכיר טוב את התקן הזה.

ש .     התקן האירופאי, יש נתונים של – קודם כל שואלים על אי ודאות.

כ.ה. ריבלין:    אתה מדבר אנגלית עם עברית .

ש .     אני אומר של אי ודאות וגבולות הספק. אתה מכיר את זה?

ת .      אני מכיר את הקונספט, עמידה בגבולות,"

בעמ' 36 לפרוטוקול:

"ש .    האם יש לך, יש במפעל שלכם, אתה יכול למסור לנו מי עשה את החישוב הזה, האם עשה את החישוב הזה, האם הנתונים של החישוב  ידועים?

ת .      המדידות החישובים שהוא דורש, הכנה של תקן כיול, זה נעשה על ידי החברות שמכינות את התקנים של כיול. למשל, יחידת הכיול שמשתמשים בה בגרמניה, "

בעמ' 37 לפרוטוקול:

"ש .    אתה אין לך באף מקום, את התוצאה של ערך הודאות ואי הוודאות של המכשיר, כנראה גם לא של מכשירים אחרים, לא רק של המכשיר הישראלי.

ת .      עם אישור דגם –

ש .     תראה מתי ה APPROVAL, מה אתה צוחק ממני?

כ.ה. ריבלין:    אין תשובה, מה התשובה?

ת .      באישור הדגם כתוב,"

בעמ' 39 לפרוטוקול:

"ש .    אתה לא יכול להגיד לנו מספרית מה הנתון של הBIAS של המכשיר. של הסטייה, הסטייה המאושרת של המעבדות .

עו"ד סמו :     איזה מכשיר, באיזה מעבדות .

כ.ה. ריבלין:    למה אתה מפריע, לא ביחד.

עו"ד סמו :     צריך אבל לדייק אדוני, איזה מעבדות?  מעבדות איפה, על הירח?

ש .     אתה יכול לתת לנו?

ת .      אין ערך של סטייה במדידה משפטית ."

בעמ' 40 לפרוטוקול:

"ש .    מה ה BIAS, אני רוצה לשאול את זה בקיצור, עם תשובות קצרות .

מה אי הודאות ומה ה BIAS' הם שני נושאים שונים, של המכשיר הישראלי.

ת .      בסטייה ניתן להבחין רק בזמן הכיול , שעושים את התאמת הכיול.

ש .     עם עקומת כיול כמובן.

ת .      לא,

ש .     לא או.קי. ,

ת .      לא , ניתן לכייל גם בנקודה אחת .

ש .     אתה אומר לנו שכדי לבדוק ערכי אי ודאות של מכשיר, די בכיול בנקודה אחת?

ת .      אישור הדגם בסופו של תהליך, ניתן אישור למכשיר עם מידה מסוימת של אי ודאות .   מה שאושר שהאי ודאות הוא בטווח שמקובל באישור של הרבה, בטווח של התקן שאושר.

ש .     מה אי הודאות בישראל?

ת .      אין הגדרה של אי הודאות כי זה לא חלק מהמדידה המשפטית ."

בעמ' 41-42 לפרוטוקול:

"ש .    שאלה אחרונה, אני אומר באנגלית ואני מבקש שמי שמתרגמת תכתוב את המילים האלה בעברית .

האם יש לכם PRO EFFICIENCY GLOBAL TEST ו – PRO EFFICIENCY GLOBAL TESTING ואם כן איזה מעבדות משתתפות בנתון, בקביעת הנתון.

כ.ה. ריבלין:    מה זה ?

…

מתורגמן :      באיזה מכשירים? אלה שבישראל?

כ.ה. ריבלין:    לא משנה, בכלל,

עו"ד קולקר:   המרכיבים העיקריים שהוא אומר שזה אמצעי המדידה העיקריים.

ת .      אני לא מכיר את המושג הזה של PRO EFFICIENCY TESTING"

בעמ' 82 לפרוטוקול:

"עו"ד קולקר:  האם אתה יודע מה זה תוכנית SPC?

ת .      ברגע זה לא עולה לי לראש, לא ידוע לי.

עו"ד קולקר:   תהליכי SPC הם תהליכים של בקרת אי ודאות ברמות ריכוזים שונות, של בדיקת סטנדרטים. תהליכי אי ודאות לשיטת בדיקה אנליטית, שיש לעשות בכל רמות הריכוזים.

ת .      תוכל לחזור על המשפט הראשון?

עו"ד קולקר:   אני מבין שתהליכי SPC המושג באופן כללי הוא קצת לא מוכר לך.

ת .      אם אתה תסביר, כן, אולי, אבל אם ראשי תיבות לא. "

בעמ' 83 לפרוטוקול:

"עו"ד קולקר:  זה שאלתי קודם, אני שואל שהשופט עשה לו את החשבון, בתור איש מקצוע, למה לא אמר לו אני מבקש להוסיף לחישוב הזה לגבי אי הודאות שנמדדו בהולנד, בגרמניה, שלא אמור – שיגיד שזה עשרים, אם אדוני הבין, אני חושב שאדוני טועה.

ת .      אם זיכרוני אינו מטעני, דיברנו על עשרים אחוז אי וודאות, מיקרו גרם של המכשיר.

עו"ד קולקר:   זאת אומרת שבנקודה הזאת שיש לך פה מההולנדים, כתוב שיש למכשיר אי ודאות של עשרים אחוז?  בתעודה שקיבלת מההולנדים, שאתה מתבסס עליה פה ושלא ראינו אותה, אנחנו רואים רק עמודים שבחרת  ממנה, האם שם כתוב שכתוצאה מהבדיקות שלהם הם הגיעו למסקנה שאי הודאות הוא עשרים מיקרוגרם?

ת .      אני יכול להראות לך תוצאות של מכשיר, כשהאי ודאות הוא מיקרוגרם אחד, מה שחשוב מה הערך המכסימאלי של אי הודאות, לא מדובר על אי ודאות בדידה של תוצאה בודדת .

עו"ד קולקר:   אני שואל על אי הודאות המובנת של המכשיר, כמו שבכל מעבדה יש אי ודאות, כך בכל – יש אי ודאות, אנחנו רוצים לדעת מה רמת אי הודאות של הספקטרופוטומר שאתם מוכרים.

ת .      סטיית התקן של המכשירים הוא מתחת ל – 1.75%,

עו"ד קולקר:   זה המספר שאתה לא יכול להראות לנו בתעודה ההולנדית .

כ.ה. ריבלין:    עורך דין שניאור,

ת .      חייבים לנתח את הדוחות ולהוציא מתוכם את האי ודאות מתוך הנתונים."

1. בצמוד לשאלות הללו, וכדי שלא יהיה ספק שהעד לא מכיר לא רק את השמות אלא גם את התוכן, הוגשו לעיונו של העד וסומנו כמוצגים שני מסמכים המתארים בצורה גרפית את עקרונות המדידה של אי הוודאות ועקרונות אבטחת מניעת טעויות עקב אי וודאות  – הלקוחים מ-נ/101 (עמ' 34) ו-נ/111. לא היה מדהים יותר מאשר להיווכח שהעד איננו יודע מה הם, מה ההבדל בינם ובינינו – אין לו שום יתרון מקצועי.
2. ובאשר לכבוד, אין מדובר בכבוד לשם נימוס. מדובר במפגש משפטי מקצועי נוקב שאת הכבוד הנדרש רוכש העד על ידי שהוא מצביע בפני בית המשפט על המוניטין הבינלאומי שרכש כמומחה מוכר ומקובל בעולם, בשטח שבו הוא מבקש לשכנע. למרבה הפלא, לא נמצא בפרטי ניסיונו, על אף היותו כדבריו מומחה ותיק כל כך וידען גדול בענייני מכשירי המדידה, ולו מקרה אחד שבו הוזמן למסור מן הידע שלו כמומחה במשפט כלשהו ברחבי הגלובוס. אחרי שהתביעה לא הפסיקה לנפנף במסמך "ניו-ג'רזי" חיפשתי בנרות רמז לכך שלמומחה הזה היו יד או רגל במשפט ההוא שלא לדבר על כך שהיה ברור שהוא היה צריך להיות מנציגיה הבכירים של חברת דראגר באותו הליך, אם לא הראשי שבהם. מה רבה הייתה ההפתעה (או לא) לגלות שאין סימן וזכר למעורבותו באותו משפט שחברת דראגר נושאת על ראש שמחתה.
3. כנראה שגם מבחינת חברת דראגר הוא כלל וכלל איננו האיש הנכון במקום הזה, וכאמרת אחד מחברי ההרכב שייחס אותה משום מה לי דווקא, ואני מאמץ אותה ברצון, "שלחו לנייטיבס למדינה הנידחת ההיא מישהו כמידתם, את איש השיווק הבינלאומי". כנראה שזו האמת הפשוטה, הוא יודע הרבה על דראגר – אין ספק, אבל מומחה להסתמך עליו כדי לקבוע חזקת אמינות – סליחה, לא תודה! וזה לא כבוד כל כך גדול מבחינתו שזו המסקנה.
4. סוגיית היותו של אדם כשיר להיחשב כמומחה נדונה בפסיקה. נקבע כי למרות שאין הכרח שבכל תחום המומחה יהיה בעל תעודה פורמאלית או השכלה פורמאלית, כאשר תחום המומחיות הוא בשאלות שבמדע הרי שעל המומחה להיות בעל השכלה ותואר מתאים או לפחות בעל ניסיון מחקרי ויישומי מוכח בתחום התמחותו. סוגיה זו נדונה בהרחבה בפסיקה האמריקאית ופסק הדין המנחה שניתן בעניין זה DAUBERT V. MERREL DOW PHARMACEUTICALS INC., 509 U.S. 579 (1993) (להלן: "הלכת דאוברט") ואומצה בדין הישראלי בת"א 732/01 (מחוזי-חיפה) לוי תולי ואח' נ' חיפה כימיקלים בע"מ ואח'. הלכת דאוברט באה להבטיח כי תזה מדעית וחוות דעת היא מהימנה מבחינה אמפירית, מוכרת לקהילה המדעית ועומדת במבחן הביקורת. נסקור את הקריטריונים שנקבעו בפסק דין זה ונבחן האם אלו מתקיימים בעניינינו:

א.   מומחיותו של המומחה נבדקה בעבר.

ב.   התיאוריה המדעית על בסיסה הוא מבסס את חוות דעתו נבדקה בעבר בפרסומים מדעיים אשר עברו הליך של הערכה מדעית או פרסום מדעי הולם.

ג.    היכרות על תקלות אפשריות וסטיות תקן בתיאוריה המדעית.

ד.   הקהילה המדעית מכירה בתיאוריה ובמומחיות.

1. אינני בא להלחם על הלכת דאוברט. כבוד השופט חשין קיבל אותה, אך "ברח" מלהחיל אותה במלואה. זה לא חשוב. העיקרון לעומת זאת ברור כשמש. וזה עוזר להבין את מר זוהיש.
2. לפני שבודקים משהו על פי תנאי הלכת דאוברט, צריך לומר בפשטות שהעד הזה לא הגיש לעיון שום תזה מדעית. הוא פשט טען טענות וריכז "עובדות" כמיטב כישרונו כדי לייצג עמדה מסוימת. זו לא חוות דעת במובן זה שמוגשת תזה מדעית מבוססת הנתונה לביקורת. חוות הדעת שלו, על פי אופייה, היא מעין כתב טענות ולא עדות מומחה.
3. מדובר בעד שהוא לא אחר מאשר איש השיווק הבינלאומי של חברת דראגר הגרמנית – יצרנית הינשוף, אדם אשר כל ניסיונו התעסוקתי הינו בחברת דראגר ואין ספק שיש לו עניין אישי בקבלת עמדת המאשימה על פיה המכשיר הינו מהימן. הרי גם איש מכירות של חברת רכב יודע למנות הרבה פרטים טכניים שלמד- האם זה הופך אותו למומחה? עם זאת, בחינת "חוות הדעת" אותה הגיש מר זוהיש מעלה כי הוא איננו מומחה שיכול להעיד עדות מקצועית לעניין מהימנות מכשיר הינשוף. לא הוכח בשום צורה שהיא שמומחיותו של העד נבדקה בעבר באמצעות גוף מקצועי או ערכאה שיפוטית כלשהם; חוות דעתו איננה מבוססת על שום תיאוריה מדעית ועל כן אין מקום לבחינת הערכה מדעית של תיאוריה כלשהי; וכן, חוות דעתו, בחלקים בהם הוא מתייחס לאפשרויות של תקלה או סטיות תקן איננה מהימנה והיא נסתרה באמצעות עדויות מומחי ההגנה.
4. על רקע זה, לא יהיה מיותר להזכיר שוב את העקרונות שהתווה בית המשפט העליון בעניין לוי עטיה ולהזכיר שההגנה הציבה טוקסיקולוג כבר בהליך הראשון ולא מצאה לנכון לחזור ולהעידו כאן משום ששמץ מן האספקטים הטוקסיקולוגיים לא נתמך בעדות מומחה כלשהי על ידי התביעה, וכפי שכבר אמרנו – אין זה חובת ההגנה לחבוט באוויר הריק – אין ראיות לסתור.
5. אני מבין היטב, וכל מי שקורא את הפרוטוקולים מתחילתם מבין מצוין, שמן היום הראשון האמינה התביעה בלי שום ספק שד"ר שנער וד"ר פלג (שעל זהותו למדתי רק בישיבת יום 3.12.08) – הם שיסייעו לבית המשפט להוציא את הערמונים מן האש, כאשר היה ברור עוד בטרם תחילת המשפט שבית המשפט הזה, בלי להתייחס כהוא זה למערך ומאזן הראיות בתיק, ינהל את המשפט כאילו הוא צד פעיל ומעוניין, מתוך תודעה ושכנוע שהוא אכן הצד החשוב יותר בתיק – יותר מן המתדיינים – כיוון שבאותה עת ראה בית המשפט את עצמו שליחה של כל מערכת המשפט כאילו מונה לוועדת חקירה שתפקידה להכריע "אחת ולתמיד" את מתנגדי מכשיר הנשיפה וכשהשאלה היחידה העומדת לפניהם היא מה יהיה שיעור רף הביטחון החדש שכבודכם עומד לקבוע. כך קרה שערב הגשת סיכומים אלו מופיעה כתבה עם כותרת באתר YNET "השופט אברהם טננבוים: אין מנוס מהעלאת רף השכרות".
6. את הדברים האלו אפשר היה לשמוע על כל גבעה ותחת כל עץ רענן ואילו עמדת ההגנה שמשפט יש לנהל לפי החוק – בקשה שעשויה להישמע מוזרה למי שלא חווה הליכים קודמים בבית משפט נכבד זה – אבל חיונית מאין כמותה להגנה בתיק הזה. מבחינה זאת התהלך הסנגור כשבכיסו פוליסת ביטוח שהפקיד בידו בית המשפט המחוזי שאליה מצטרף ביטחונו האיש כי יהא אשר יהא, בסופו של דבר הוראות החוק והתבונה יחזירו את הכף הנוטה באופן ברור ושקוף לכיוון אחד אל הצד הנכון והראוי.
7. סיכומם של דברים אלו הוא שמלכתחילה לא רק שעדי התביעה פסולים למומחיות בשל מעורבות אישית כמפורט לעיל, ולא רק שאין משקל לעדותם בשל מגוון ארוך של נימוקים המפורטים להלן, בין כך ובין כך אין העדות הזו עונה לכללים בסיסיים של ודרישות יסודיות שצריכה הייתה התביעה להניח כתשתית מלכתחילה במשפט שכזה, ולמעשה לא הייתה ההגנה צריכה אלא ראיות במשקל נוצה כדי להכריע את התביעה וכדי שבית המשפט יקבע שהתביעה כשלה כישלון חרוץ לקבוע מהימנות לינשוף.
8. כאמור, הסיבה האמיתית מדוע החליטה ההגנה לנהל בכל זאת משפט כהלכתו, נבעה מן ההכרה – בין אם מוטעית ובין אם לאו – שבית המשפט נחוש וחותר בתקיפות ובשיטתיות אל הכרעת דין הקובעת כי הינשוף נגוע באינספור מגרעות, כי מוטב היה שלא היה נגוע במגרעות אלו, כי ערך בינו לבין עצמו שקלא ותריא והגיע למסקנה שלא ייגרם עיוות דין אם ימשיכו בהפעלת השרץ אם ייקבע רף ביטחון חדש גבוה באופן ניכר מזה שנקבע במשפט הראשון – בין אם יש לזה יסוד מדעי ובין אם אין לזה יסוד מדעי.
9. אני מודה שמבחינה מסוימת לא הקלתי על בית המשפט להבין שהמטרה אליה הוא חותר לא תתאפשר לו, וכתוצאה מכך לא יכול היה בית המשפט להעריך את עומק הבעיה המונחת לפניו, את רוחבם של הליקויים שהתפרשו בפניו ואת הרצינות של המומחים שיתייצבו בפניו ויאמרו לו בזה אחר זה "אל לכם ללכת אחר נטיות הלב, המדע איננו איתכם. לפי המדע כל המדידות שנעשו כפי שנעשו פסולות מכל וכל". לי היה ברור שמשפט מהיר יביא אסון.
10. ברשימת העדים ובחומר הראיות לא נמצא אפילו עד אחד שהגיש חוות דעת אחרת הגורסת כי תיקון קוסמטי ברף האכיפה עולה בקנה אחד עם עולם המדע ואינני מעלה על הדעת שאיזשהו שופט ישים עצמו במקום המומחה הדרוש לעניין זה בלי שלהגנה הייתה הזכות לבקר אותו ולחקור אותו מעל דוכן העדים.
11. לסיכום עניין זה, אני מציע לחזור אל סיכומי חברי המלומד ולגלות שם שהתביעה עומדת באופן נחרץ על עמדתה שאין לשנות את רף האכיפה! ואתם- אתם אינכם בעלי דין. אם התביעה איננה מבקשת מה מקור הסמכות שלכם להיעתר? איזו הוראת חוק תומכת במעשה? אין מדבר כאן בעבירה אחרת מזו שכתובה בכתב האישום שנתגלתה לכם. אפילו רציתם- ידיכם כבולות.
12. אני מאמין בלב שלם- רציתם, אבל כבודכם מבין שזו תהיה טעות לא רק משפטית- ציבורית,
    לא רק משפטית פרטית, אלא טעות מערכתית, שיתוף פעולה עם תוהו ובוהו מינהלי ומשפטי, שאסור ליתן לו יד.

שייך לנושאים: נהיגה בשכרות, סיכומי הגנה במשפט הינשוף נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »

לאחרונה חשפנו לציבור ובפני ההרכב של שלושת השופטים בבית המשפט השלום לתעבורה בירושלים את העובדה שכל הכיולים שנערכו למכשיר הינשוף במשך כל השנים היו פסולים וכל מי שהורשע על סמך ינשוף בלתי מכוייל צריך לתבוע את עלבונו ונזקיו מן המערכת. הסיבה הבססית היא שהינשוף איננו בנוי לכיול באמצעות גז, והמערכת שלו איננה מאפשר למפעיל להזין את המכשיר בנתוני אמת על הכיול. התוצאה היא שהכיול כולו פסול מן היסוד. להבנה מושלמת של המצב עקבו אחרי הסרטים לפי מיספורם. מי שמבקש לקבל ראיות עובדות ואסמכתאות להסברי כאן מוזמן להגיב והראיות יוצגו לפי העניין.

שייך לנושאים: הינשוף - פרטים טכניים, חדש באתר, נהיגה בשכרות, סרטוני וידאו נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
5 תגובות »

באפריל 2008 מינה כבוד השופט טננבויום את פרופסור שינער לערוך ניסוי כדי לבחון את אמינות הינשוף. למינוי הזה קדם ויכוח חריף עם השופט על עצם התערבות השיפוטית בהליכים מינהליים באופן אקטיבי. משמונה ד"ר שנער למשימתו שלח אליו עו"ד קולקר מכתב המסביר לו מדוע עליו להימנע ממנה. אפילו הוגשה עתירה לבג"ץ בעניין הזה, אבל בג"ץ קבע כי אפשר יהיה לתקוף את הניסוי אחרי שייוודעו תוצאותיו. תוצאות הניסוי פורסמו אחר כך במסמך שערך ד"ר קובי פלג ובחוות דעת שערך פרופסור שנער. אפשר לומר באופן מוחלט שהניסוי אכזב בתוצאותיו את המשטרה ואת בית המשפט. עורכיו קבעו שמלכתחילה הוא לא נועד לקבוע את אמינות הינשוף ובכך הותירו את כולם פעורי פה. במסגרת משפט הינשוף הוגש המכתב לפרופסור שנער כמוצג ת/119 והוא מובא כאן במלואו, כיוון שכל הכתוב בו רלבנטי וחשוב גם היום.

26.4.2008

לכבוד פרופ' דוד שנער

מכובדי,

אבקש את סליחתך על שאני פונה אליך ישירות מבלי שיש בינינו קשר קודם כל שהוא, אבל לנוכח מינויך ל"מומחה מטעם בית המשפט" על ידי כבוד השופט ד"ר טננבוים, מינוי שהוא תוצאה ישירה של פועלי מזה שנה וחצי כנגד האנדרלמוסיה החקיקתית השיפוטית והאכיפה בעניין הנהיגה בשכרות, אשר כפתה גם על כבוד השופט להתמודד עם הפער שבין הרצון להרחיק שיכורים מן הדרך כדי לשמור על שלום הציבור, ובין חובת הזהירות המוסרית, והוראות החוק, הקובעות כיצד ואיך יש לעשות זאת, כדי למנוע פגיעה בחפים מפשע.

אומר זאת בראשית דברי: דעתי היא שהמינוי שלך צריך להתבטל מסיבות רבות ומגוונות, וכי עליך להחזיר לכבוד השופט את המנדט שניתן לך באופן תמוה ביותר לקבוע אם אותו דגם של המכשיר לבדיקת נשיפה שמפעילה משטרת ישראל אמין אם לאו. הציבור כמו גם קהל רב של שופטים ממתין למוצא פיך, מתוך אמונה שיש בסמכותך וביכולתך לקבוע מסקנה מדעית בעניין זה, ומכיוון שאין זה בסמכותך וגם לא ביכולתך, חובתך המוסרית והחוקית היא לסרב למינוי. אף שפנייתי אליך אישית, יש לה היבט ציבורי מובהק, אשר עלול להגיע לבירור אפילו בבית המשפט העליון, ולכן תסלח לי אם אפרט את ההיבטים השונים של הנושא בפרקים מסודרים וממוספרים.

למי סמכות אישור אמינות המכשיר?

1. לא יכולה להיות מחלוקת שבמדינת חוק השימוש במכשיר כלשהו ככלי ראייתי או כלי לאכיפה איננה יכולה להיות נתונה אלא לריבון – קרי לכנסת, ואם היא הסמיכה שר פלוני לעשות כן, הרי הסמכות עוברת לאותו השר. לא יעלה על דעתו של איש, שמתוקף "הסכמה" של כמה פרקליטים ושופט, תועבר הסמכות הזו אליך. גם לא למראית עין.
2. סעיף 64ב לפקודת התעבורה, שנחקק זה לא מכבר בדצמבר 2005, קובע בסעיף (א1) שבדיקות הנשיפה יתבצעו על ידי מכשיר שאושר כחוק על ידי שר התחבורה באישור שר הבריאות ודבר האישור של מכשיר פלוני שאושר כך יפורסם ברשומות.
3. אין להניח שהכנסת ביקשה את הסכמתו של השר. הכנסת הטילה על השר תפקיד, והזכות "לאשר" כוללת בתוכה את החובה לבדוק, לחקור, לסקור מידע, לבקר, ולהשוות עם הנעשה ברחבי העולם, ורק אחרי עיבוד החומר לאשר אם המכשיר נימצא ראוי גם מבחינת אמינות הבדיקה וגם מבחינת הסכנה לכך שחפים מפשע ימצאו עצמם נידונים לעונש כבד. אין מדובר בעניין אדמיניסטרטיבי אלא בדיני נפשות.
4. למרבה הצער השר לא עשה את המוטל עליו מעולם. כל השומע מסרב להאמין, אבל גם השופט ד"ר טננבוים נראה נדהם מאד לשמוע כי אחרי הנזיפה שנזף כבוד השופט דוד רוזן מבית המשפט המחוזי בתל אביב בחודש יולי 2007 , כאשר גילה באמצעותי שהמשטרה מפעילה בראש חוצות מכשיר שלא אושר כלל, ולא פורסם דבר אישור שלו ברשומות, הזדרז השר בתוך שבעה ימים לפרסם ברשומות "אישור", שאין מאחריו לא בדיקה, לא בירור, לא לימוד ולא בחינה של המכשיר. כבוד השופט ד"ר טננבוים קבע כי השר "אישר" את המכשיר כשלפניו חומר דליל שסיפק לו שוטר שהוא עצמו לא יודע מה כתוב בחומר.
5. כבוד השופט ד"ר טננבוים ציין במפורש שהמכשיר לא נבדק ולא נוסה בארץ מעולם, ועמד חסר אונים משום מה מול סירוב המשטרה לכך שהמכשיר ייבדק על ידי מכון התקנים הישראלי. עדין מנקרת במוחי השאלה – מה מנע ממנו להורות בצו שהמכשיר ייבדק על ידי המכון הזה שהוא מכון מחויב ובלתי תלוי ובחר בכבודו דווקא? אינני רוצה להאמין שהיו לזה שיקולים פסולים.
6. על כל פנים משעמדנו על כך שהסמכות בחוק מוטלת על שר התחבורה, לא נותר לי אלא להפנות את אדוני לעובדה ששר התחבורה לא מינה את כבודו, לא מלכתחילה ולא בדיעבד, והרעיון שכבודו יקבע את אמינות המכשיר מבחינה חוקית הוא מקסם שווא, שאני מקווה שאדוני לא ייתן לו יד, בזה שכספי ציבור ואמון הציבור יבוזבזו על מעשה שאין לו תוחלת חוקית מלכתחילה.
7. כבוד השופט ד"ר טננבוים הנמנה על הרשות השופטת, לא על הרשות האוכפת, (המבצעת), וגם לא על הרשות המחוקקת. לעניות דעתי המינוי של כבודו והכוונה הגלויה המונחת ביסודו על פני ההחלטה לקבוע "אחת ולתמיד" אם המכשיר אמין אם לאו, היא חסרת תוקף חוקי, כי גם אם כבודו יקבע כי המכשיר אמין, הדבר לא יוסיף ולא יגרע, ממש כמו שמומחים אחרים שימנה שופט אחר יקבעו למשל אחרת., מכיוון שהשימוש בו אסור עד אשר אמינות תקבע בדרך שקבעה כנסת ישראל.
8. גם למראית עין אסור לך, כאיש מדע וכאיש ציבור לתת יד למעשה המבקש לעקוף את הוראות החוק והמינהל התקין. לכאורה נוצר בציבור מצג לפי החלטתו של השופט ד"ר טננבוים כאילו הסמכות לקבוע את אמינותו של המכשיר על פי החוק הופקדה בידיך. אסור לך לתת יד להטעיה זו של הציבור.
9. אילו הקפיא שר התחבורה את "האישור" חסר התשתית שברשומות, וממנה גורם ראוי לבצע בדיקה מקיפה של המכשיר, האספקטים השונים של דרכי השימוש בו ודרכי אחזקתו, ונהלים מתחייבים לגבי הצד הראייתי כמו כללים לגבי תוכן מחייב של הפלט שמפיק המכשיר, הייתי מברך על כך. לטעמי ככל שיקדים לעשות זאת כך ייטב.
10. אני מניח שהניסוי שהופקד בידיך מסקרן אותך במיוחד לנוכח העובדה שאתה נושא בתפקיד מאד רלבנטי, שהמחקר הזה יצוק בו תוכן מבחינתך האישית. גם המחקרים השונים שעשית בעבר בנושאים הקשורים לבטיחות בדרכים והיותך מרצה ידוע בנושאים אלה, יוצרים אצלך מן הסתם רצון רב לבצע את הניסוי – כעניין אישי. זה טבעי. לכן לא אתפלא אם הרצון הזה יפתה אותך לומר – מה לי ויכוחים משפטיים שאין לי בהם עניין. אני איש מדע ואעשה מלאכתו של המדען. עלי להתריע בפניך באופן ברור: מלאכתך בעניין הזה היא קודם כל בשרות המשפט. המשמעות שמבקשים לתת לה מבחינה משפטית עולה לעין ערוך על חשיבותה המדעית. אין בזה כל ספק.

הינשוף כ"תיבת קסמים"

1. כפסיכולוג אתה ודאי חוקר לא אחת את התנהגותם של בני אדם. המחקר הזה הוא מחקר אמפירי. מוזר שהפנו אליך מכשיר על מנת שתבחן את התנהגותו. כשמדובר בפסיכולוגיה זהו כורח – בגלל שאין שליטה ובקרה על המכונה המשוכללת הזו שנקראת אדם. לו הייתה לנו אפשרות כזו היינו יכולים לבדוק ולכוונן את אמינותה. בינתיים אין לנו אלא לחקור את התנהגותה, ולהסכין עם העובדה שההתנהגות הזו איננה ודאית לעולם. לא כך הוא המצב כשמבקשים לבדוק ביצועים של מכונה מעשה ידי אדם.
2. דומה כאילו בית המשפט שוגה לחשוב שאמינותו של מכשיר מדידה אפשר לבדוק מבחינה מדעית על ידי ניסוי התנהגותי. מכשיר מדעי אפשר לחקור רק אם החוקר שולט בכל רזי הטכנולוגיה של המכשיר, וכשזה מכשיר מדידה, כשהוא בקי היטב בכללי הפיסיקה והכימיה, (לרבות טוקסיקולוגיה מטרולוגיה ותרמודינאמיקה) הפועלים בתהליך הפעלת המכשיר, ויש לו היכולת הטכנית לפקח ולבקר אותם לפי אמות מידה מדעיות.
3. כאשר כבוד השופט ד"ר טננבוים מינה את כבודו הוא ידע היטב, ואף קבע זאת בהכרעת דין, שאין בנמצא בידי משטרת ישראל פרטים כל שהם על מכשיר המדידה והמשטרה נסמכת בכל על "הוראות היצרן" בבחינת כך ראה וקדש – בלי כל בקרה משלה. עוד ידע ד"ר טננבוים כי לא הייתה אפילו אבן אחת שלא הפכתי כדי לקבל מהמשטרה את מסמכי ההסכם, או המכרז, או כל מסמך אחר שהוחלף בינה ובין היצרן שבו הותנה והוסכם על תכונות המכשיר מראש או על התאמתו לדרישות הקבועות בתקנות התעבורה ובדיני הראיות. אפס – התברר שהמכשיר הוא בבחינת קופסת פלאים שסוגדים לה ללא הרהור, והמשטרה מצפינה מעיני הציבור אפילו את המסמכים המלמדים מה ביקשה לרכוש, שלא לדבר על מה רכשה בפועל.
4. אני תמה מה חשב כבוד השופט ד"ר טננבוים כשמינה אותך שתקבע אמינותו של המכשיר. האם חשב שתוכל לעשות זאת בלי קבל מידע מקיף ומלא על המנגנון שלו? האם סבר במקרה שיש ביכולותיך לספק את המקצועיות הנדרשת בתחומי הפיסיקה הכימיה ובמיוחד תרמודינאמיקה טוקסיקולוגיה ומטרולוגיה הנדרשים כפי שמומחים בשטחים אלו העידו בפניו ואמרו לו שניסוי כזה בלתי אפשרי בתנאים של חוסר מידע וחוסר בקרה על התהליכים? האם חשב השופט שבהתמחותך כפסיכולוג אפשר ותסתפק בבדיקת התנהגותו של המכשיר כדי שתקבע לו אמינות, כשם שנותנים חוות דעת על פלוני לפני שנותנים לו לעבוד בבנק כקופאי?
5. כמעט קשה לי להבין איך לא השבת את פניו של כבוד השופט ד"ר טננבוים ריקם מיד, ולו לנוכח העובדות האלה. ניחא – יכול להיות שהאמנת שהחומר המדעי בנמצא. כל הציבור מחכה לראות אותו. אבל עכשיו שאתה יודע שמה שמבקשים ממך זה לקבוע שמכשיר מדידה פלוני אמין בלי כל הרקע והיכולות המדעיות הנדרשות לבדיקת אמינותו – מה לך כי תתמהמה להחזיר את המינוי מיד? אסור לך לתת יד לאחיזת עיניים ציבורית ולהקריב את המוניטין שלך למען מטרה הפסולה על פניה.

מי קובע את מתווה הניסוי- השופט או המדען?

1. עוד בראשית ינואר האחרון הציג בפני כבוד השופט ד"ר טננבויים מתווה לניסוי וביקש הן את הסכמתי והן את הסכמתו של פרקליט המשטרה לניסוי. מה שהשבתי לו ראוי שתשיב לו באותה רוח גם אתה: במטותא, כבודו שופט ועליו לשפוט ולא לערוך ניסויים. אני בעוונותיי עורך דין ואין לי כל הסמכה מתאימה להתוות ניסויים בפיזיקה וכימיה, וגם לא לתת הסכמה למתווה שבית המשפט מציע. את המתווה צריך לתכנן המדען אחרי שמגדירים לו את המטרה. למיטב ידיעתי, הוספתי ואמרתי לו, שלניסויים קליניים בהם בני אדם מתבקשים לתת דגימת דם יש גם מגבלות אתיות שועדת הלסינקי צריכה לאשר. (סכנת זיהום, איידס למשל ). גם נציג המשטרה, פקד בני סמו עו"ד, היה איתן בדעתו שאין זה מתפקידו של השופט להתוות ניסויים או אפילו ליזום אותם..
2. כשהשופט המתין שבועות מספר, ובהזדמנות שניקרתה על דרכו התווה מתווה אחר לגמרי, והטיל את הביצוע על כבודו , תמהתי – איזהו המדען שיסכם לכך שהשופט יקבע לו מה יהיה מתווה הניסוי. כפי שהבנתי משגת המדען מקדיש הרבה מחשבה ותכנון עד שהוא מגיע למסקנה מהם פרטי ושלבי הניסוי הראוי שיערך, ואם ראוי שיעשו במקביל ניסויי ביקורת השוואתיים, כדי להשיג את המטרה. חשבתי שאם השופט באמת רוצה לדעת אם המכשיר אמין, והוא התייאש מן האפשרות שהדבר יעשה על ידי השר הממונה בדרך החוקית, הוא יפנה למדען ויציג בפניו את המטרה, את המשימה, ויניח בידיו את התכנון והביצוע המדעיים. ממה שכתב כבוד השופט ד"ר טננבוים עולה שהוא רואה בישיבה על כס המשפט גם מקור סמכות להחליט כאיש מדע ממש.
3. למעשה לא איתמם – מדבריו של השופט עלה שהוא התייעץ עם מישהו, וזה הרצה בפניו את הנושא כמיטב הבנתו, וגם הגיע עימו להסכמה על מתווה הניסוי, ואף תקציב הושג – הכל הרחק מעיניהם של המתדיינים. כששאלתי אותו איך הוא מתכוון לבצע את הניסוי בלי כסף הוא השיב לי "אל תדאג, אני דאגתי, יש לזה כבר תקציב"… וכששאלתי ומה עם "ועדת הלסינקי" השיב לי – "כבר בדקתי – לא צריך!". כשמינו את כבודו – לא פלא שהנחתי שאתה היית זה שעימו התייעץ וזה שממנו למד אינפורמציה מדעית רחבה שמצאה את דרכה אל הכרעת הדין למרות שאפילו קמצוץ ממנה לא היה בחומר הראיות, ולא זכינו לראות את מי שמשפיע על ידיעותיו של בית המשפט וכמובן לא לחקור אותו ולבקר את המידע. לכן אינני מיתמם – מישהו חיצוני היה מעורב, והמסקנה שזה כבודו איננה בלתי מתקבלת על הדעת.
4. עכשיו, שבית המשפט הטיל על כבודו מתווה במקום משימה, אפשר לתמוה על זה שכבודו מקבל על עצמו שהשליטה על החלק החשוב כל כך מהתהליך המדעי תעבור אל בית המשפט. האם כבודו סבור באמת שהשוואת תוצאות נשיפה במכשיר לתוצאות בדיקת דם אומרת משהו על אמינות המכשיר? שמחשבה כזו תעמוד בכלל במבחן מדעי? אולי במדעי ההתנהגות זה מקובל והכרחי – אבל כאן חובתך כמי שמפקידים בידו תפקיד משטח המדעים המדויקים היא לסרב!

הניסוי עצמו ניסוי מיותר

1. הצורך בהשוואה בין בדיקת נשיפה לבדיקת דם לא נולד אתמול. יש בסיס ידע רחב בנושא המבוסס על מחקרים שנערכו בארצות שונות בעשרים השנה האחרונות, ושהתוצאות שלהם מאששים למעשה זה את זה. מה יוסיף הניסויי הזה? האם כבודו מצפה לקבל משהו אחר מהתפלגות סטטיסטית ידועה מראש?
2. אחרי שבמקומות אחרים עשו ניסויים עם אלפי משתתפים, (בניו-זילנד נרך לאחרונה ניסוי עם 21,000 נהגים), מה לנו ניסוי עם 100 נהגים ? כסות עלה תאנה דרוש לנו?
3. היה מקום לצפות שלו מנימוק זה בלבד תשיב את פניו של כבוד השופט "דר טננבוים ריקם ותאמר לו שהניסוי לא דרוש והוא בוודאי לא יקבע אמינות למכשיר.
4. איך תבדיל במהלך הניסוי בין תוצאה "אמינה" בבדיקת נשיפה לתוצאה שאיננה אמינה אם אין לך בקרה על המכשיר? האם תוצאות בדיקת הדם הם יהיו הבקר שלך לתקפות המדידה של הדראגר? איך תדע מה המקדם המתווך של כל נבדק ונבדק בנפרד? ואם לא תדע כיצד תוכל להעריך אותו? שמא תניח שהוא ממוצע סטטיסטי במציאות שבה יש פערים של פי ארבע בין בני אדם שונים? תניח הנחות סטטיסטיות במקום לחקור? – כל אנשי המחקר שבפניהם הצגתי את המצג הידוע לי הביעו את דעתם שהניסוי המוצע כאמצעי לקביעת מהימנות מכשיר הנשיפה הוא הזויי מבחינה מדעית..

כישוריך האישיים והתפקיד בו אתה משמש

1. אני מתנצל מראש על שאני נאלץ להעלות עניינים אחרים שלא הייתי מעז להעלות על דל שפתי אלמלא הייתה לי מחויבות ציבורית בעניין הזה. בבקשה אל תקבל את דברי כמכוונים לפגוע בך אישית.
2. ידוע לכל שלפעמים לגימה אחת של אלכוהול יכולה לגרום לאדם אחד מסוים, עם תכונות אישיות מסוימות, ובתנאים מסוימים, להביא להרג בכבישים. ברור גם שאיסור מוחלט של אלכוהול בדם או באוויר נשוף הם מטרה רצויה לכל מי שאמון על תפקיד שמבקש להשיג עוד בטיחות בדרכים, והיא יכולה למנוע גם את מקרה הקיצוני ביותר כמו של האיש המסוים הזה..
3. תפקידך הציבורי ידוע לכל. אתה נלחם בתאונות הדרכים ותבורך על כך. המשימה שהוטלה עליך מתיישבת היטב עם האינטרס שיש לך להביא לסילוק מוחלט של כל שריד של אלכוהול מהכביש. לעולם עליך לחשוב כך ולדבוק בדרכך. לשם כך מונית לתפקידך. אם תעשה אחרת אתה מועל בתפקיד.
4. אלא שמבחינה זו אינך אובייקטיבי כלל וכלל, שלא לדבר על עמדותיך כפי שבאות לידי ביטוח בהרצאות שנשאת ובעבודות שפרסמת. לא אתה האיש המתאים להפקיד בידיו שאלה שיש לך בקשר אליה מחויבות מובהקת – אישית וציבורית!
5. במטותא ממך, השאלה אם להכרית אלכוהול לחלוטין מן הכביש היא שאלה ערכית. עניין לכנסת להכריע בו, ואסור שאפילו חלק קטן מזה יופקד בידי אף אדם אחר – לא שופט וגם לא מדען. זכותך להשפיע בתוקף תפקידך – אך אסור לך ליטול לעצמך – ולו למראית עין – עמדה של מכריע ניטרלי!
6. התבטאותך מעל גבי אתר y-net "כאילו למשטרה אין מה לדאוג מתוצאות הניסוי", עולה בקנה אחד עם עמדותיך האישיות הידועות לציבור, וכן עם מחויבותך הברוכה לתפקידך. אבל דע לך שהיא נתפסת בעיני רבים כהוכחה לזה שאתה אינך חוקר אובייקטיבי וכי אתה מחויב מראש לתוצאה ולמסקנה מסוימת. שמכשיר הנשיפה אמין. איך אתה סבור אפשר לראות את ההתבטאות הזו שלך אם לא כהבעת עמדה מראש? מי יכול לומר למשטרה לא לדאוג אם הוא לא יודע מראש שאין לה מפני מה ומפני מי לדאוג? סלח לי אם אני מבטא את מה שמתבקש מכך והוא שאין גם לי אמון מראש בעבודתך. תהא זו התרשלות מקצועית מצידי שלא להאיר זאת בדיוק כך.
7. בעניין זה לא מיותר להזכיר שככל שהפרסומים שראיתי מאשרים, אין לך הכשרה מדעית במדעים המדויקים, ובכל עניין הקשור לצדדים הטכניים של מכשיר הנשיפה ודרכי הפעלתו אין לך כל יתרון או כישורים מדעיים הולמים על איש. נכון שלפי מתווה הניסוי אין לך צורך בכישורים כאלה – אבל איך תוכל לומר לציבור שהמכשיר אמין בלעדיהם ?
8. כמעט אין מילים בפי אלא לשאול מדוע לא התפטרת מתפקיד החוקר עוד לפני שפניתי אליך, אבל ברור לי שמתוקף תפקידך והכבוד שאתה רוחש לבית המשפט לא הייתה זו המחשבה הראשונה שעלתה בדעתך, וגם עתה לא יהיה זה לך קל. אני מאמין שאלמלא פניתי אליך לא הייתה התמונה כולה מוארת לך עוד זמן רב. כבוד השופט ד"ר טננבוים נחוש מאד ואישיותו כובשת, ולא קל להשיב פניו ריקם.

רף זהירות או מקדם זהירות בבדיקת נשיפה

1. יתכן מאד שרצוי לקבוע למכשיר הנשיפה רף זהירות. עובדה היא שבמדינה מתוקנת כמו גרמניה, המפעילה מכשיר נשיפה בכפוף לתקני מדידה מחמירים (שונים לחלוטין מאלו המופעלים בישראל), קבע בית המשפט העליון הגרמני אחרי שמיעת מומחים רף זהירות של 25% הנובע משלל סיבות, אחרות לגמרי משלל הסיבות המתקיים בישראל מתוקף השוני במכשיר ובתהליכי הכיול. (600 במקום 450 מיקרוגרם).
2. אילו שר התחבורה היה מאשר את המכשיר בתצורה בה הוא מופעל בגרמניה וקובע גם כאן אמות מידה לכיול ותחזוקה כמו שם, אני סמוך ובטוח שאף משפטן לא ספק לגבי מהימנות המכשיר, וטוב תעשה המשטרה אם תרכוש מכשירים הולמים ותפטור אותנו מהמחלוקת המיותרת הזאת. לא ראוי יותר ליטול מכשיר שכבר נבדק לעומק, שכבר נוסה ונבדק? האם עלינו להמציא את הגלגל מתחילה?
3. יתר על כן, גם בעניין ההתפלגות באוכלוסיה בהשוואה של בדיקות הדם ובדיקות הנשיפה, לא הייתה קמה מחלוקת אם בשאלה זו בלבד היה נקבע סף בטחון של 300 עד 320 מיקרוגרם כביטוי ל-240 המיקרוגרם שבתקנות התעבורה. אלא שהבעיות הן בתחום היעדר כיול מבוקר, היעדר מידע על תוצאות הבדיקה של החיישנים ובעיקר האלקטרוכימי, היעדר בקרה על טמפרטורה לחות ולחץ, שימוש בגז יבש ללא סימולציה מתאימה לגז רטוב, היעדר עקומת כיול מקובלת למתן תוקף לתוצאות בערכים גבוהים או נמוכים, היעדר פלט המכיל שם נבדק, והאפשרות הפרוצה למלא בפלטים כל שם נבדק הבא ליד בין בטעות ובין בכוונה תחילה – אלו הם רק מקצת מבעיות המהימנות של המכשיר – מה תועיל ההשוואה לבדיקות דם כדי להפריך את החשש הזה? הרי שינוי הרף איננו פתרון כלל וכלל. לומר שהניסויי שהוטל עליך לבצע יתור את כל אלו "אחת ולתמיד" זה עיוות המציאות.

לסיכום

1. הריני לפנות אליך בכל הכבוד ובכל ההערכה, ולבקשך להסיר את הסכנה שמישהו יעשה שימוש בפועלך כדי לקבוע בשמך כי מכשיר הנשיפה המופעל על ידי משטרת ישראל הוא מכשיר אמין או חוקי. החזר את המנדט לכבוד השופט והסבר את דבריך כדי שהציבור יבין מה אירע כאן.
2. לא יהיה זה ראוי מצידי אם לא אבהיר, שמנוי וגמור עימי לעשות כל שדרוש כדי למנוע את קיומו של המחקר מטעם בית המשפט למטרה המוצהרת בהחלטתו של כבוד השופט ד"ר טננבוים, ואם לא תבוא הצהרה מפורשת מפיך שאתה מחזיר את המינוי לבית המשפט, אנקוט בכל צעד משפטי וציבורי העומד לרשותי כדי למנוע את העיוות הצפוי. כמובן שאם תבחר לעשות ניסוי כזה שלא בתוקף המינוי הזה, לא אתערב, תהיה דעתי על ערכו המדעי ועל נחיצותו אשר תהיה. זו כמובן זכותך כמו זכותו של כל אדם פרטי לטעון ולהוכיח שהמכשיר אמין וכמשפטן העמל על חירויות הפרט אני מוכן אפילו להילחם על זכותך לעשות כן.
3. הויכוח אינו נגד או בעד שכרות באשר היא. אלא שכידוע המטרה איננה מקדשת את כל האמצעים. את בעיית הטילים מרצועת עזה אפשר היה לפתור בקלות אילו המוסר והמשפט היו סבורים שהמטרה מקדשת את האמצעים. אבל החוק קובע גבולות וצריך לציית לו. הויכוח שלי בבית המשפט הוא על גבולות החוק ועל מניעת אלימות משפטית נגד האזרח, אלימות שאיננה נחווית ככזו על ידי מי שמאמין בצדקת המטרה שלו – להכרית את הנהיגה בשכרות. אך צריך לעמוד בשער ולהילחם בדמגוגיה המלווה הפעלת כוח מופרז המרשיע בשגרה לצד העבריינים הרבים גם מאות ואלפים של חפים מפשע. כדבר הזה לא יעלה על הדעת במדינת חוק. מה שבית המשפט הטיל על כבודו הוא לשמש כסות עלה תאנה למחדל המתמשך הזה. הכנסת חוקקה חוק ברור – יואיל שר התחבורה למלא אחריו. כל מעשה אחר במקום, גם בידי שופט ומדען, הוא תחליף לא חוקי. נקודה.
4. אני מבין שנקלעת למחלוקת הזו בתום לב, וראוי שאניח בידך את הזכות לצאת ממנה בלא המולה מיותרת.

בכבוד רב,

קולקר, עאסי ושות' – משרד עורכי דין

דוד קולקר, עו"ד

שייך לנושאים: הינשוף - פרטים טכניים, חוות דעת, מןצגים, נהיגה בשכרות, סיכומי הגנה במשפט הינשוף נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »

סרוב לבדיקת שכרות

עבירת הסרוב – משמעותה, היקפה ושכיחותה

מה פתאום שיעצרו אותי כך סתם בלי סיבה וידרשו ממני לתת דגימת נשיפה? זו הרי פלישה לתחום הפרט. מה פתאום ששוטר יורה לי לתת דגימת דם, או שתן – מהיכן לקוחה הזכות הזו? הרי אסור לו לערוך חיפוש על גופי או במכוניתי, מדוע שיהיה מותר לו לדרוש ממני לחשוף את גופי לדרישתו? אלו הן שאלו מוסריות חוקיות מובהקות הלקוחות מתחום החוקה וזכויות היסוד של כל אדם באשר הוא אדם, ולכן אין פלא שאדם יתקומם מול דרישה כזו של שוטר. יש כאלה, ששמעו על מכשיר הינשוף שאיננו מדוייק ואיננו מכוייל ואולי איננו חוקי בכלל, ועל אחת כמה וכמה מכשירים אחרים ששוטרים דורשים מנהגים לנשוף בהם דוגמות אוויר באופן בלתי חוקי בעליל. מה לעשות? לסרב?

מול חוש הצדק הטבעי הזה עומדים שני גורמים שאי אפשר לזלזל בהם: האחד הוא הצורך האמיתי להכביד את היד על הנהגים ככלל במסגרת המאמץ למנוע שכרות בכבישים. והשני הוא השאיפה לשמור על הסדר הציבורי, וסדר זה כולל בין היתר את ההנחה שאם שוטר מורה לך לעשות משהו עליך להניח שהוא פועל כחוק, ולציית לו. וויכוחים עם שוטרים העסוקים באכיפה אינם דבר רצוי – ככל וכלל לא, והם עצמם מפרים את הסדר הציבורי.

כמו בכל דבר בחיים צריך לחפש את מקור הסמכות ולאזן בין האינטרסים השונים לטובת הכלל והפרט, חפש את התשובות בחוק. כמו בשטחי חיים אחרים צריך לדעת שגם כאן יש משחקי כוחות, והחזק בדרך כלל כופה את רצונו על החלש, ולמרבה הצער בתי המשפט אינם ששים לערוך את חשבון האסור והמותר ובדרך כלל מחפשים באופן מסורתי להכשיר את האסור. התוצאה היא שהצודק איננו תמיד גם החכם.

האם מותר לשוטר לדרוש דגימת נשיפה ללא כל חשד מוקדם לשכרותו של הנהג?
התשובה היא כן ולא….

כן משום שהשוטר לא צריך סיבה מיוחדת כדי שתהיה לו סמכות לדרוש דגימה של אוויר נשוף. זאת משום שהכנסת בחוק מפורש (ולא מספיק לשם כך שהשר היה מתקין תקנות), קבעה שכך יהיה בסעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה.

לא, כי הדבר חייב להתבצע אך ורק במכשיר שנבדק ונמצא מתאים למשימה על ידי שרי הבריאות והתחבורה, ולאחר שאלו מצאו מכשיר כזה היה עליהם להכריז ברשומות כי מצאו שמכשיר פלוני מתאים "לשם כך". מכאן שאם השוטר דורש ממך לנשוף למכשיר אחר מזה שאושר כחוק, הרי שהוא עובר עבירה ולך הנהג מותר כביכול לסרב לו.

האם מותר לשוטר לדרוש מנהג דגימת דם או דגימת שתן לצורך זיהוי שכרות?

מותר לו אבל רק במקרה שלפני שעצר את הנהג עלה חשד מובהק לשכרות, כמו למשל שנהיגתו הייתה נהיגה מסוכנת מאד ולא שגרתית או מוסברת. גם אם היית מעורב בתאונה – עצם המעורבות בתאונה מחייבת אותך לציית לדרישה לתת דגימת דם או שתן. וזה כמובן הגיוני כי החשד בנה לפני הדרישה.

דוגמאות לזיכוי מעבירת סרוב

שייך לנושאים: בדיקת דם, נהיגה בשכרות, סירוב לבדיקת אלכוהול, סרוב נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »