ההבדל המהותי, וגם היתרון של הסנגור על בית המשפט הוא שהוא עובר, לפני שהמשפט מתחיל, תהליך מאד אקטיבי במסלול פתרון החידה, המתמשך על פני זמן ארוך. בזמן הזה חידות ותובנות עוברות בסך. חלק מהן מתחזק ואחר מופרך. התהליך שהצדדים מעבירים בו את בית המשפט בשיטה אדברסרית אינו נקי ממכשלות. בית המשפט נדרש לפסיביות במידה רבה ויש לזה גם היבטים מקשים. הדבר הראשון שבית המשפט פוגש זה כתב אישום שחור משחור. הטלת ספק במנגנון שהפיק את כתב האישום איננה מובנת מאליה, במיוחד משום שאין כלים לחשוב כך. לעומת זאת חובת הסנגור היא לכבד וגם להטיל ספק כאחד. אסור ליפול במכשלת המובן מאליו. שום דבר אינו מובן מאליו.

אחר כך התביעה מגישה לבית המשפט את המערכת המושלמת של העמדה שלה, שתואמת את כתב האישום. השופט בשלב הזה דומה לאדם ששומע דבר מה ברדיו, ואחר כל הוא רואה אותו על שלט חוצות והצירוף הופך את המידע לאמת נרכשת. הכל מתאים. עובדה…. אני לא חושב שהשופטים תמימים, אבל בעל כורחם הם שבויים בסיטואציה. לסנגור יש בשלב הזה תובנות משלו אבל הן מורכבות מפרטים ותכנים שבית המשפט לא יכול לראות והסנגור גם אינו חופשי לחשוף כלאחר יד. אם יעשה כן יסכל את החקירות הנגדיות.

הסנגור עסוק בהנחה קפדנית של חלקי הפאזל של התמונה העלומה, לתיק בית המשפט, ולא ממש לעיני השופט. אחד לאחד לפי הסדר שהמאשימה מכתיבה . לא בסדר רצוי. בעוד שהתביעה מניחה את חלקי הפאזל שלה לפי סדר שמתיישב עם צרכי ההוכחה שלה, הסנגור נאלץ להסתפק בסדר שנכפה עליו, וחלקי הפאזל שהוא מניח לא יכולים להיראות כתמונה כוללת. על פי רוב גם הקטגור לא מבחין בחלקי הפאזל של הסנגור המונחים בסבלנות.  גם הוא שבוי בתזה שלו.

השופט שעליו נגזר להיות פסיבי, ולשמוע בעל כורחו פרגמנטים שאחרים בוחרים להניח בפניו לפי הסדר שהם בוחרים, נאלץ להסתפק במה שהפסיביות בהקשבה כופה עליו. למרות זאת הרבה מאד פעמים נדמה לו שהבין או הגיע למסקנה הרבה לפני שהתמונה התבהרה ממש. ואסור להעיר לו שמא יעלב או יתקבע מתוך כעס. , לא פעם, רק בסיכומים נפתח בפניו הצוהר לראות מה שהסנגור ראה עוד לפני שהתחיל המשפט,

לזה אני קורא השתתפות פסיבית בתהליך.

אני מניח שלא פעם, אילו רק היה יכול, היה השופט יוזם פעולות אחרות ממה שהצדדים עושים, ושאלות מטעם בית המשפט הם בסופו של דבר כלי חשוב (כפי שנוכחנו כאן לא אחת) אבל לא מספיק!

לעתים קרובות נוצר מתח בין השופט לסנגור כשהשופט סבור שהסנגור מבזבז את הזמן או הולך בנתיבים חסרי תוחלת, ואפילו מזיק לנאשם שלו – והסנגור בתוכו פנימה מתוסכל עד מאד: שמא השופט צודק? שמא השופט שאינו צודק לא ירפה מתובנותיו. אני הייתי מרגיש הרבה יותר טוב אם במהלך המשפט שופט היה מרשה לעצמו לשאול אותי מדוע ולמה, כי זה היה עוזר לי לסייע לו להגיע להחלטה מהזווית שהוא רואה את הדברים ואולי נעלמת ממני.

מעניין מה היה קורה אם השופט היה מתרגל כתיבת סיכומים ממש לטובת ההגנה ומשווה את זה עם מה שקיבל מהסנגור אחר כך. – הייתי מציע זאת כעבודת תזה אקדמית.

וגם אתם, המתמחים של השופט, שמתהדרים בהתמחות "נחשבת" – דעו לכם: אתם מחמיצים את העיקר בעבודה המשפטית- לחשוב, להבין, לפתור ולהיות יצירתיים. אתם פסיביים! אולי תציעו לשופט את התרגיל שלי – כתבו סיכומי הגנה והשוו עם הסיכומים שיכתוב אחר כך הסנגור.

מי רוצה לעשות דוקטוראט?

שייך לנושאים: מאמרים נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »

שיכור סטטוטורי – וחצוצרת הורוביץ

המחוקק הישראלי התאהב בכל צורה אפשרית של הרשעה בשכרות. יש בה גם הגיון וגם חוסר הגיון, אך בעיקר יש בזה חוסר הגינות.

פעם, לפני שנכנס לתוקף תיקון מס' 73 לפקודת התעבורה, שיכור היה מי שהוא שיכור. כלומר היה צורך להוכיח שמדובר בשיכור. בית המשפט העליון קבע כי גם היום, אפשר להוכיח את הסוג הזה של השכרות – שכרות עובדתית!!!  אבל במקביל המחוקק הלך והגדיר עוד "שיכורים" סטטוטוריים – כאלה שהם לא בהכרח שיכורים. מי ששותה אלכוהול אגב נהיגה- אפילו לגימה אחת – שעוד לא הספיקה לטייל מהקיבה  אל הכבד – הוא שיכור. מי שנהג ובגופו סימנים שצרך סם – אפילו איננו תחת השפעה והחומר שבגופו אינו נרקוטי – הוא  שיכור. כמו כן קבע המחוקק רף של 240 מיקרוגרם בליטר אוויר נשוף כשכרות. ידוע לכל שיש בני אדם שגם עם פחות מזה לא ראוי שנשב במכונית נהוגה על ידם, ויש כאלה שמתפקדים היטב עם כמות כפולה מזו – ובעצם אינם שיכורים!  השכרות היא סטטוטורית לא מהותית.

לגבי נהגים מקצועיים – מוניות ורכב ציבורי אחר וגם נהגי רכב כבד קבע המחוקק הגדרת שכרות אחרת: רק 50 מיקרוגרם  בליטר אויר נשוף!  בעצם מוסכם על הכל שמי שמדדו לו 50 מיקרוגרם בלבד, איננו שיכור – בשפת בני אדם ובשפת הרפואה,  –  ובכל זאת המחוקק מגדיר אותו בחומרה רבה כל כך.

כאן המקום לתת מקום של כבוד לחצוצרת הורוביץ, וד"ר נעים פזע (מנהל המעבדות של כימיקלים לישראל), שהעיר את עיני בית המשפט בפרשת עוזרי. מהי חצוצרת הורוביץ? ובכן, כאשר מודדים ריכוז של אלכוהול כגז, לעולם לא תתקבל תוצאה אחידה. גם אם תקחו מיכל ובו מידה הומוגנית ואחידה בריכוז גבוהה ביותר- קרוב למאה אחוזים, ותמדדו את התכולה 1000 פעם, תקבלו תוצאות בפערים של פלוס מינוס שמונה אחוזים…..  למה? מדוע? – ככה. זה נתון פיסיקאלי אמפירי מוכח. מה יהיה אם ניקח אלכוהול בריכוז של 300 מיקרוגרם ונמדוד אותו אלף פעמים? מסתבר שנקבל תוצאות בפער של פלוס מינוס 20 אחוזים לערך……

ומה יקרה אם נבקש למדוד אלכוהו בריכוז של 100 מיקורגרם או 50 מיקרוגרם? – אחוזי הטעות יהיו גבוהיים בהרבה!!!  לשני הכיוונים!  הפלוס והמינוס, ההולכים ומתרחקים מקו האמצע ככל שהריכוז נמוך יותר, ויוצרים ציור של חצוצרה – קוראים חצוצרת הורוביץ. (אפשר לחפש בגוגל "חצוצרת הורוביץ").

חצוצרת הורוביץ  היא זו שמונחת בבסיסה של ההחלטה השיפוטית (הלא כל כך מוצלחת מבחינה מדעית), לאכוף 240 מיקרוגרם, רק אם המדידה מראה 290 מיקרוגרם לפחות!!!!! (קביעה שרירותית לגמריי), כך נוהגת המשטרה אחרי פסק דין עוזרי שאני הולכתי בזמנו. (בערכאה ראשונה הבינו שרק 400 מיקוגרם מבטיחים וודאות שהנבדק עבר 240 מיקרוגרם…..)

לרענון הידע אפשר לעיין במאמר שלי מאוקטובר 2011 שהיה נכון ועכדני עד 2017!!!!  ופורסם כאן 

והנה בשנת 2010 החליטה הכנסת בחוק ששכרות של נהגים מקצועיים תהיה 50 מיקרוגרם בלבד!!!!  עברו חלפו להם שבע שנים תמימות עד שהחלו לאכוף את החוק הזה. מדוע? משום שהוכחנו באופן פוזיטיבי שהמכשירים הלא משוכללים שבידי המשטרה, ביחד עם חצוצרת הורוביץ – שהיא נתון מדעי – לא מאפשרים לאכוף, והחוק נשאר אות מתה.

בשנת 2018 הכניסה המשטרה מכשירי ינשוף מדגם 7950 לשימוש והחלה לאכוף גם את חוק הנהגים המקצועיים.

לפי מה שהסברנו לעיל, כדי להבטיח מדידה ברת תוקף של 50 מיקרוגרם, צריך מכשיר יעודי מאד מדוייק, וגם לקבוע רף אי וודאות הולם לפי חצצרת הורוביץ של מדידת אלכוהול כגז. כך שלעולם לא יהיה זה 50 מיקרוגרם וגם לא 100 מיקרוגרם….להערכתי מדובר במדידה של כ-170 ציקורגרם כדי להבטיח מינימום 50 מיקרוגרם…

באוויר נשארו תלויות שתי שאלות:

א. מה מותר המכשיר הזה על קודמו? – מי אישר אותו והאם היה מודע לבעיות הפיסיקליות

ב. מה קרה לחצוצרת הורוביץ? בוטלה בכוח פקודה משטרתית?

בימים אלו אני מעלה את הסוגיה לבחינה משפטית, ואני מניח שאתקל בהרבה מאד בורות ואנטגוניזם. כך היה מעולם..

שייך לנושאים: הינשוף - פרטים טכניים, מאמרים, עורך דין תעבורה נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »

נהיגה בשכרות חקיקה מפלה לצעירים

לנהוג בשכרות אסור בכל גיל. זה ברור. אבל מדוע נהג בן 25 יחשב שיכור רק עם נמצאו בגופו 290 מיקרוגרם אלכוהול ואילו בהיותו מתחת לגיל 24 הוא נחשב שיכור גם נמצאו בגופו רק מעל 100 מיקרוגרם אלכוהול באוויר נשוף?

ובמילים אחרות למי שמלאו 24 אסור לנהוג בשכרות. לשתות מעט אלכוהול מותר. למי שטרם הגיע לגיל 24 – אסור לשתות בכלל אלכוהול אפילו לא חצי כוס בירה בטווח של ארבע שש שעות  מbהיגה… (אם הינשוף תקין).

במדינת ישראל יש חוק אחד לבני 24 ומטה וחוק אחר לבני 24 ומעלה. בשפה פשוטה יש כאן אפליה על בסיס של גיל, ולמעשה החוק הזה איננו חוקי כי הוא נוגד את חוק היסוד כבוד האדם וחרותו, הקובע את השוויון בין האזרחים ואוסר אפליה.

ובכל זאת איך חוק שחוקקה הכנסת יכול להיות בכלל "לא חוקי"? כאזרחים מן השורה ודאי שמעתם שבג"ץ פסל בשנים האחרונות כמה וכמה חוקים, וזה אפילו הרגיז מאד את הממשלה וכמה חברי כנסת שסברו שיש בכוחם לחקוק כל מה שעולה על דעתם.

כאשר בית המשפט העליון נזקק לסוגיה הזו, הוא ניתח כמובן את לשון חוק היסוד הזה, ועוד חוקי יסוד וקבע כמה כללים ברורים לאמור מתי חוק הוא בלתי חוקי או בלתי חוקתי ועל כן יש להתעלם ממנו.

הכלל הראשון הוא שהחוק לא יהיה נוגד לזכות המוענקת בחוקי יסוד. חוקי יסוד הם חוקים שנחקקו ברוב מיוחד (רוב מוחלט כלומר למעלה מ- 61 תומכים, או אפילו רוב מיוחס כמו למשל שני שליש מחברי הכנסת), ולא סתם בהצבעה של 45 בעד ו-12 נגד.

הכלל השני הוא, במצטבר, שתכלית החוק הייתה תכלית ראויה – כלומר שבמבחן משפטי נמצאה לחקיקה תכלית מוצדקת והוגנת, שאיננה מפלה בין בני אדם באופן שרירותי, והיא באה לשמור על האינטרס של כלל החברה.

הכלל השלישי הוא שהאבחנה בין האוכלוסיה הכללית לאוכלוסיה המיוחדת היא על בסיס מדעי מבוסס ובדוק שגם עשה את האבחנה וגם מבטיח שהפעולה על פיה תועיל לכלל הציבור והפגיעה הזו תביא באופן ודאי לתועלת רבה.

הכלל הרביעי הוא שבעת החקיקה נתנה הכנסת דעתה לכל אלו, הייתה ערה לאפליה ושקלה בכובד ראש את הנזק והתועלת על סמך מידע מדעי בדוק.

אף אחד מהגורמים הללו לא התקיים בעניין החקיקה הקובעת חוק אחד לפלוני וחוק אחר לאלמוני עם קו מפריד שהוא גיל 24.   

הכנסת אישרה את החוק הזה בקריאה ראשונה ברוב של 11 איש נגד אפס מתנגדים ובקריאה שניה ושלישית ברוב של 14 נגד אפס נמנעים. בשני המקרים היה זה בשעת לילה אחרי יום דיונים מתיש וללא כל דיון ענייני. אף חבר כנסת לא נשא נאום ולא אמר את דברו, ) פרט לזה שהציג את החוק, ובשום מקום לא נתנו את הדעת לאפליה, או לבסיס המדעי של התועלת הצפויה מכך.

גם בועדת הכלכלה של הכנסת שם דנו בחוק, התקיים דיון שטחי,  בלי שאף אחד מהתנאים המוקדמים לחקיקה מעין זו לא התקיים ואף אחד לא נתן את דעתו לסתירה בין חוקי היסוד לחקיקה הזו. להאשים את הצעירים זו כנראה מטבע עוברת לסוחר ולא צריך בעניין הזה עובדות….. (איזו ייחוד יש בגיל 24?)

מכאן שהדין הוא שבתי המשפט ידחו כל בקשה להפלות בין צעיר שהוא מתחת לגיל 24 וזה שהוא מעל גיל 24.

מי אם לא בתי המשפט צריכים להקפיד על החוק?

הבה נניח הנחה עגומה שעד עכשיו אף אחד לא שם לב. הנה הרמתי דגל אדןם! זהירות אי חוקיות, אפליה!!

 

שייך לנושאים: מאמרים, נהיגה בשכרות, עורך דין תעבורה נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »

 

בית משפט השלום בירושלים לתעבורה
פ"ל 7120-04-14 מדינת ישראל נ' פרשר		16 יול 2015 7120-04-14
השופטת	שרית זוכוביצקי-אורי
מאשימה	מדינת ישראל
	– נגד –
נאשמים	סער פרשר

הכרעת דין

 

 

 

החלטתי להרשיע הנאשם במיוחס לו בכתב האישום.

 

האישום

 

כתב האישום שהוגש כנגד הנאשם מייחס לו של נהיגה בשכרות, עבירה בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א – 1961, מכח תוצאת בדיקת אלכוהול בנשיפה של 360 מק"ג בליטר אויר נשוף.

 

העובדות שאינן במחלוקת

 

ביום 26.4.14 בסמוך לשעה 3:39 לפנות בוקר נהג הנאשם במכונית פרטית בכביש מס' 38 לכיוון בית שמש. הנאשם נעצר לביקורת אקראית במחסום משטרתי שנועד לאתר נהגים שיכורים. הנאשם נכשל בבדיקת הנשיפון אולם בדיקת המאפיינים שביצע היתה תקינה.

 

גרסת הנאשם עליה לא היתה מחלוקת היא כי הוא שתה כוס אחת של וודקה רד בול בשעה 22:30, מספר שעות קודם שנהג.

 

אין חולק כי קודם לבדיקת הינשוף המתין הנאשם 15 דקות בהן לא שתה, אכל, הקיא, עישן או הכניס דבר מה לפיו ולאפו.

 

תוצאות בדיקת האלכוהול שנמדדה לנאשם במכשיר הינשוף הן כדלהלן:

 

במחזור הנשיפה הראשון (להלן – המחזור הראשון או מחזור הנשיפה הראשון), חיישן ה- IR מדד 405 מק"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף וחיישן ה- EC מדד 395 מק"ג בליטר אויר נשוף.

 

במחזור הנשיפה השני (להלן-המחזור השני או מחזור הנשיפה השני) היו שתי נשיפות אסורות ולאחריהן בנשיפה השלישית נמדדו באמצעות חיישן ה- IR 370 מק"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף ובחיישן ה – EC נמדדו 360 מק"ג אלכוהול בליטר אויר נשוף.

 

בין תוצאת המדידה בחיישן ה IR במחזור הנשיפה הראשון (405) לבין תוצאת המדידה בחיישן ה -EC במחזור המדידה השני (360) היה פער של מעל 10%.

 

המחלוקת

 

המחלוקת הינה בשני נושאים הקשורים למיומנות הפעלה ולתקינות מכשיר הינשוף.

1. ב"כ הנאשם טוען כי הפער בין בדיקת חיישן ה- IR במחזור הראשון לבין בדיקת חיישן ה- EC במחזור השני עולה על 10% וזאת בניגוד לקבוע בתקנה 169ז' לתקנות התעבורה, התשכ"א – 1961 (להלן: "התקנות") ולכן הבדיקה פסולה.לשיטתו מדובר בפער תוצאות אסור אף לפי "חוזר הדרכה 01/14 רענון הפעלת ינשוף מדגם IL 7110", הקובע בסעיף 2 , כי במצב שבו הפער בין תוצאות הבדיקות של החיישנים IR ו- EC הינו מעל 10% על המכשיר להודיע על "הפרעות" ומשכך יש לבצע בדיקה חדשה לאחר 10 דקות. ב"כ המאשימה לא השיב לטענה זו כיוון שהועלתה לראשונה רק בסיכומים, אבל טען באופן כללי לתקינות המכשיר ותוצאות המדידה.
2. עוד טען ב"כ הנאשם כי לא הוכח כיולו של המכשיר בעקומת כיול כנדרש כיוון שלא הוגשה תעודת כיול של המכשיר. לטענתו לא די בהגשת תע"צ התקינות ומשכך שלא הוכחה תקינותו של המכשיר.
3. ב"כ הנאשם טען, כי ביצוע עדכונים במכשיר הינשוף כמופיע ביומן המכשיר, ללא מתן הבהרה לגבי מהות העדכונים והשפעתם על המכשיר, הינו אסור ועצם ביצועם פוגע בתקינות המכשיר. ב"כ הנאשם צירף לסיכומיו את החלטת כב' השופט מהנא בבקשה לגילוי חומר ראיות בתיק בע"ח (י-ם) 2590-05-14 סבן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (יום 19.10.14) בה נקבע כי יש לאפשר שקיפות מלאה של עדכוני הגרסאות להגנה ולכן יש להציג להגנה פרטים לצורך הגנת הנאשם.לטענת ב"כ הנאשם מאז החלטתו של בית המשפט בבקשה לא נחשף חומר החקירה המלא והיה על המאשימה לחושפו גם במקרה דנן. יצוין, כי בתיק זה לא הגיש ב"כ הנאשם בקשה לגילוי חומר חקירה והוא מבסס טענתו על החלטה בבקשה לגילוי חומר חקירה שהוגשה בתיק אחר.גם על כך לא השיבה המאשימה באופן קונקרטי, ככל הנראה היות ואלו נטענו בשלב הסיכומים. הראיותמטעם המאשימה העידו השוטר יוני ברזילי (להלן: "השוטר"), מפעיל הינשוף משה בכר (להלן: "מפעיל הינשוף") ואיש המעבדה רס"מ ערן דקל (להלן: "מר דקל").והוגשו: ת/1 מזכר שערך השוטר.ת/2 דו"ח פעולה באכיפת איסור נהיגה בשכרות.ת/3 דוח עיכובת/4 פלטים של הינשוף- בדיקות של הנאשם.ת/5 הודעה לנאשםת/6 דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף בדיקה 1929.ת/7 דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף בדיקה 1930.ת/8 העתק תעודה הבלון ביחידה.ת/9 פלט בדיקה עצמית של מפעיל הינשוף ובדיקת כיול בתחילת משמרת.ת/10 פלט בדיקה עצמית של מפעיל הינשוף ובדיקת כיול בסוף משמרת.ת/11 מזכר של מפעיל הינשוף.ת/12 יומן מכשירת/13 תע"צ לביצוע ביקורת תקופתית לינשוף.ת/14 כרטיס מכשירת/15 העתק תעודת בלון מעבדה.ת/16 העתק תעודת בלון יחידה בזמן ביצוע בדיקה תקופתית.ת/17 העתק תעודת בלון היחידה בזמן ביצוע האכיפה הרלוונטית. מטעם הנאשם לא נשמעו עדויות. הנאשם צרף לסיכומיו מסמך שכותרתו "חוזר הדרכה 01/14 ריענון הפעלת ינשוף מדגם IL 7110" מיום 23.12.14, ואת החלטת כב' השופט מהנא בתיק בע"ח (י-ם) 2590-05-14 סבן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (יום 19.10.14) . עיון משמעות הפער העולה על 10% בין תוצאת המדידה בחיישן ה- IR במחזור הנשיפה הראשון לבין תוצאת המדידה בחיישן ה- EC במחזור הנשיפה השני. חיישני ה- IR וה- ECלמכשיר הינשוף ישנם שני גלאים- חיישנים הבודקים בכל נשיפה את מידת האלכוהול בנפח האויר הננשף. הגלאי הראשון ה- IR הינו גלאי אינפרא אדום (Infra Red) והשני ה- EC הינו גלאי אלקטרוכימי Electro Chemical)). אמינות מכשיר הינשוף והכללים לחזוק רמת הדיוק של המכשיר נקבעו בתת(י-ם) 11893/07 מדינת ישראל נ' עוזרי, לא פורסם (מיום 7.3.10) (להלן: "פרשת עוזרי") וגם בערכאת הערעור עפ"ת(י-ם) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי, לא פורסם (מיום 14.10.10) (להלן: "ערעור עוזרי").באשר לחיישנים – עד לפרשת עוזרי מדד מכשיר הינשוף את רמת האלכוהול בליטר אויר נשוף במחזור הראשון באמצעות שני הגלאים – IR ו- EC אך הציג רק את תוצאת גלאי ה- IR. המכשיר ביצע בדיקה עצמית שמטרתה לוודא , כי הפער בין תוצאות הגלאים לא עולה על 10%.במחזור השני בוצעה הבדיקה רק על –ידי חיישן ה IR והושוותה לבדיקת ה- IR במחזור הראשון על מנת לוודא שהפער בין התוצאות אינו עולה על 10% . בהערת אגב ייאמר שבאותו הזמן הפער הפוטנציאלי בין ה- IR במחזור השני לבין ה- EC במחזור הנשיפה הראשון יכול היה להיות גבוה בהרבה מ- 10% זה מזה . בפרשת עוזרי נבחן לעומק הצד הטכני של המכשיר ואופן פעולתו ובתוך כך גם תפקידם של שני החיישנים. בהתאם לפסק הדין בפרשת עוזרי, תפקידו של הגלאי האינפרא אדום הוא מדידה. החיישן בגלאי זה אינו סלקטיבי דהיינו מודד את כמות החומר אך אינו יודע לזהות בוודאות את סוג החומר הנמדד. תפקידו של החיישן האלקטרו כימי בהיותו חיישן סלקטיבי, שהמדידה שלו פחות מדויקת מזו של הגלאי האינפרא אדום, לזהות באופן מדויק את סוג החומר הנבדק ולוודא כי אכן מדובר באלכוהול .משום כך מלכתחילה לא רשם המכשיר את תוצאת חיישן ה EC בהיותו בקר לפעולת החיישן העיקרי – ה- IR אשר לתוצאת מדידתו המדויקת כשלעצמה אין חשיבות כל עוד היא נעה סביב 10% ממנו. בפרשת עוזרי הוכח כי ישנם מדינות אחרות בעולם בהם לא נעשה שימוש בשני הגלאים. בחלקן נפוץ השימוש ב- IR בלבד ובחלקן שימוש הדומה לאופן השימוש שנעשה בישראל עד לפרשת עוזרי. למרות האמור והיותו של חיישן ה EC מיועד לבקרה על חיישן ה- IR, הושם בפרשת עוזרי דגש על הצורך לייצר דיוק רב יותר של המכשיר הינשוף ומשכך הומלץ לבצע בדיקה של החיישן EC בשני מחזורי הנשיפה ולא רק במחזור הנשיפה הראשון.בנוסף הומלץ לרשום את תוצאות הגלאי EC בנוסף לתוצאות הגלאי IR וזאת כדי לאפשר בחירת התוצאה הנמוכה מבין ארבעת הבדיקות (שתי בדיקות לכל גלאי).עוד נקבע (ולאחר מכן בוטל בערעור כפי שיפורט להלן) כי עד שתירשם תוצאת בדיקת חיישן הEC- יש להפחית 10% מכל תוצאת מדידה כדי להטיב עם הנאשם. המקרה שלפני מהווה דוגמה למקרה בו נהנה הנאשם מרישום תוצאות כל הבדיקות בשני הגלאים שכן התוצאה הנמוכה מבין ארבעת הבדיקות היא של הגלאי EC במחזור הנשיפה השני. כדי להקל מושגית אכנה מעתה את בדיקות הגלאים במחזור הנשיפה הראשון – IR(1) ו- EC(1), ואת בדיקות הגלאים במחזור הנשיפה השני – IR(2) ו – EC(2).במקרה שלפני: IR(1) = 405; EC(1)=395; IR(2)=370; EC(2)=360על פי תוצאות הבדיקה הפער בין IR(1) ל- EC(2) הינו 45 מק"ג – כ- 11%. טוען ב"כ הנאשם, כי לפי תקנה 169ז לתקנות אסור שהפער בין הבדיקות יעלה על 10%.לשיטתו הדבר אינו נכון רק בין בדיקות ה IR(1) ל EC(1) ובין בדיקות IR(2) – ל – EC(2) ובין הגלאים לבין עצמם: IR(1) ל- IR(2) ו- EC(1) ל- EC(2). אלא גם בהצלבה בין ה- IR(1) לבין EC(2), ובין IR(2) ל- EC(1). זאת למד ב"כ הנאשם בין היתר גם מ "חוזר הדרכה 01/14 ריענון הפעלת ינשוף מדגם IL 7110" מיום 23.12.14 (להלן: "חוזר ההדרכה"), בו נרשם בעמ' 2 בטבלה כי הסיבה לתקלה/הודעה מסוג "הפרעות" היא:"שתי מערכות המדידה הנפרדות של הינשוף מדדו תוצאות שונות. שיטת הזיהוי פעילה מעל 50 מיקרוגרם לליטר. ההודעה מוצגת: כאשר ההפרש בין תוצאות IR ו- EC עולה על 10%, התגובה הקינטית בחיישן EC ממושכת" .על פי הנוהל הפעולה שעל מפעיל הינשוף לבצע בשל הופעת תקלה זו היא "בצע מדידה חדשה". ב"כ הנאשם אף הפנה לתקלה מסוג "נשוף שנית עוד 10 דקות" המתרחשת כאשר "לפחות תוצאת דגימה אחת שווה או מעל 240 מק"ג לליטר אויר נשוף, וההפרש ביניהן עולה על 10% (בין IR1-IR2 או/ו EC1- EC2)." לטענתו על המפעיל היה בדומה לכך להמתין 10 דקות ולבצע בדיקה חדשה. מר דקל העיד בפני כי: "בזמן האכיפה מותר שההפרש בין חיישן IR1 ל- IR2 יהיה עד 10 אחוז וכן הפרש של חיישן EC1 ל EC2 עד 10 אחוז. ובנוסף מותר הפרש של 10 אחוז בין IR1 ל EC2 כך המכשיר עובד." (פרוטוקול עמ' 16 ש' 28-29). בחינה מתמטית של תוצאות הנשיפה במחזורי הנשיפה השונים תראה כי לא יתכן לדרוש פער של עד 10% בין הגלאי IR ל- EC בכל מחזור בדיקה וגם פער של עד 10% בין שתי בדיקות הגלאי בשני המחזורים ו- IR(1) – IR(2) EC(1)-EC(2) ובמקביל גם פער של עד 10% בין הגלאים בהצלבה בין הבדיקות.שכן –אם פער של עד 10% בין IR(1) ל- EC(1), הינו תקין וכן פער של 10% בין EC(1) ל – EC(2), הינו תקין אין מניעה שיהיה פער של מעל 10% בין IR(1) לבין EC(2). כדי לפשט הדברים ניטול לדוגמה את המקרה שבפנינו:ב- IR(1) נמדדו כאמור 405 מק"ג בליטר אויר נשוף, הווה אומר בEC(1) יכול היה להימדד עד 10% ± כלומר ברף התחתון יכלו להימדד – 365 מק"ג. לו היה EC(1) – 365 יכול היה EC(2) להיות באופן יחסי 10% ± ממנו – כלומר עד 329 מק"ג ברף התחתון. כלומר באופן היפוטטי כאשר תוצאת IR(1)=405, תוצאת ה – EC(2) יכולה להיות ברף התחתון – 329 מק"ג – המדובר בפער היפוטטי אפשרי של עד 18.7%. במילים אחרות מבחינה מתמטית אין לקבל דברי ב"כ הנאשם. אף מהותית אין לקבל את התיזה שהציג ב"כ הנאשם שכן נקבע כאמור כי חיישן ה- EC מהווה רק בקר על חיישן ה- IR שמדידתו מדויקת. לפיכך אין מקום לייצר השוואה מלאכותית בין חיישן ה IR במחזור הנשיפה הראשון לבין חיישן ה EC במחזור הנשיפה השני שתפקידו לבקר את פעילות החיישן IR בכל אחד מהמחזורים. מטעם זה אף התקבלה טענת המדינה בערעור עוזרי כי אין מקום להפחית 10% נוספים מכל בדיקה עד שניתן יהיה לראות בפלט את תוצאות החיישן ה- EC. וכדברי בית המשפט שם (מתוך פסקאות 29-32):"אכן, יש ממש בטענות המדינה בעניין זה. בית משפט קמא עצמו קבע כי בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי (EC) לא נועדה אלא לשם בקרה. גלאי האינפרא-אדום (IR) אינו מזהה איזהו החומר העכור הנמדד במכשיר, אלא רק מסוגל לקבוע – ברמת דיוק גבוהה למדיי – מהו שיעורו. על מנת לצאת ידי ספק שמא אין מדובר באלכוהול אלא בחומר אחר, נעשית בדיקה גם באמצעות גלאי אלקטרו-כימי, המסוגל לאפיין כי אכן מדובר באלכוהול. יצרן הינשוף מייצר גם מכשירים שאין בהם גלאי אלקטרו-כימי כלל, ומדינות רבות בעולם משתמשות בהם ומסתמכות עליהם דבר יום-ביומו. גם בסטנדרט הבין-לאומי נדרש גלאי אינפרא-אדום בלבד. המדינה החמירה עם עצמה, במובן זה שהזמינה מכשיר מדגם שעושה גם בדיקה אלקטרו-כימית, בנוסף לבדיקת האינפרא-אדום. עם זאת, הגלאי האלקטרו-כימי איננו מדויק במידה שגלאי האינפרא-אדום מדייק (אסמכתאות לכך מן הפסיקה בחו"ל ומדברי המומחה ד"ר יורגן זוהייש  צוינו בה"ש 13 בפסקה 45 להודעת הערעור). לפיכך מתוכנת הינשוף כך שרק אם ישנו פער בשיעור העולה על 10% בין תוצאות המדידה של שני הגלאים, ייחשב הדבר לטעות המצדיקה את פסילת המדידה.  בית משפט קמא הסיק מכך כי ייתכן מצב שבו כמות האלכוהול האמיתית היא זו שלפי בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי, בה בעת שגלאי האינפרא-אדום יראה תוצאה גבוהה ב-10%, ועל-כן קבע כי יש להוסיף מרווח ביטחון של 10% לכל מדידה.בזאת ראינו להתערב ולשנות מפסיקת בית משפט קמא, משום שהמדידה המדויקת יותר, כאמור, היא מדידת האינפרא-אדום. המכשיר מודד פעמיים מדידת אינפרא-אדום, ולוקח בחשבון את התוצאה הנמוכה מבין השתיים; לטובת הנהג הנבדק. המדידה האלקטרו-כימית נועדה, כאמור, לבקרה בלבד, ואין הצדקה להפוך את מנגנון הבקרה לעיקר. הוא לא נועד אלא כדי למנוע טעויות גסות (בזיהוי החומר); לא כדי ליתן תוצאות מדויקות (לגבי שיעורו). הערעור מתקבל אפוא בעניין תוספת טווח הביטחון בשל המדידה האלקטרו-כימית." המדינה קבלה על עצמה מאז לרשום את תוצאת שני הגלאים בשני מחזורי הנשיפה, ואולם אין לקבל טענה שלפיה יש צורך בבחינת הפער בין כל בדיקות הגלאים לבין עצמם, שכן הגלאי האלקרו כימי בא לבקר את פעילות הגלאי האינפרא אדום בכל מחזור נשיפה כשלעצמו.המאשימה יצרה מגבלה נוספת והגבילה ל- 10% גם את הפער המותר בין תוצאות הבדיקות של EC(1) ו- EC(2) על אף האי דיוק במדידות של גלאי זה. אין מקום לדרוש כי תעמוד גם בפער של 10% בין IR(1) לבין EC(2). אין הדבר מתיישב כאמור עם הדרישה הקיימת לפערים מותרים בין הגלאים לפי הדין, ואף לא מהותית ביחס לתפקידם של הגלאים. אינני מקבלת את הפניית ב"כ הנאשם לחוזר ההדרכה כהוכחה לדרישת הפער המרבי בין המדידות השונות במחזורי הנשיפה השונים. העובדה שלא נרשם במפורש כי הכוונה לפער בין IR ל- EC באותה מדידה אינה מעידה על כך שיש גם דרישה לבדיקה צולבת של שני מחזורי הנשיפה. מפשוטם של דברים עולה, כי הכוונה לפער בין הגלאים בכל מחזור נשיפה בנפרד.אף מכשיר הינשוף בבדיקה האמורה לא הודיע על תקלה מסוג "הפרעות" והדבר מתיישב עם הגיון הדברים בשל יתר הדרישות כאמור לעיל. במקרה דנן נמדדו במחזור הנשיפה הראשון בגלאי הIR – 405 ובגלאי ה EC- 395 מק"ג.הפער בין המדידות הוא של כ- 4%. במדידה השנייה בגלאי ה- IR נמדדו 370 מק"ג וב- EC 360 מק"ג פער של כ 3.7%. בין IR(1) ל – IR(2) יש פער של 35 מק"ג שהם 8.6%. ובין EC(1) ל – EC(2) פער של 35 מק"ג המהווים 8.8%. מכאן שהבדיקה תקינה ואני מקבלת אותה כראיה להוכחת שכרותו של הנאשם. תקינות מכשיר הינשוף לטענת ב"כ הנאשם המאשימה לא הוכיחה את תקינות המכשיר כיון שביום 1.1.14 בוצע למכשיר הינשוף כיול שלא הוצגה לגביו תעודת כיול. לטענת ב"כ הנאשם בהעדר תעודת כיול לא הוכיחה המאשימה מהן הבדיקות שנערכו למכשיר, מהן תוצאות הבדיקה המלמדות על תקינות המכשיר ועל פי איזה נוהל הן נערכו. בת/14 כרטיס המכשיר נרשם כי ביום 1.1.14 בוצע למכשיר בדיקת כיול וכי בוצע למכשיר בדיקה והוא נמצא תקין. הרישום נערך על ידי עת/3 ערן דקל ונחתם על ידו. מר דקל העיד באשר להליך הכיול: "לאחר ביצוע הליך ביקורת השיגרה, עוברים למעבדת כיול יש נוהל שבו בודקים את המכשיר במס' בלונים שונים המעבדה מבוקרת ונבדקת על ידי ברשות הלאומית להסמכת מעבדות. המעבדה עברה מס' מבחנים על-ידי נציגים מחו"ל והכל תקין." (פרוטוקול עמ' 18 ש' 12-14). עוד העיד מר דקל "אף אחד במעבדה לא מבצע את העדכון בעצמו. אנו בודקים שבוצע כראוי לפי הדרישות בפועל" (פרו' עמ' 18 שורה 3). "בוצע עדכון תכנה בדיקות לאחר שעדכון תכנה נמצא תקין" (פרו' עמ' 18 שורה 32). בכל אלה יש משום ראיות לכאורה לתקינות המכשיר שלא נסתרו על ידי הנאשם.על פי הרישום בת/14 ועל פי עדותו של מר דקל המכשיר נבדק ונמצא תקין ולפיכך נטל הראיה להוכיח כי המכשיר איננו תקין רובץ לפתחו של הנאשם. הנאשם לא הרים נטל זה. ב"כ הנאשם לא ביקש לקבל את תעודת הכיול בשני הדיונים שקדמו לדיון בו נחקר מר דקל ולא הגיש בקשה לגילוי חומר חקירה. על פי עדותו של מר דקל מסמכי הכיול נמצאים במעבדה (פרו' עמ' 18 שורה 10) ואישור בדבר הסמכת מעבדת הכיול של המשטרה נמצאת באינטרנט (פרו' עמ' 18 שורה 17-18). זכותו של הנאשם לעיין בחומר החקירה המצוי בידי המאשימה ובכלל זה בתעודת הכיול התקופתית של המכשיר, אך אין להסיק מכך שעל המאשימה להגישו כדי להוכיח תקינות את המכשיר.ראו עפ"ת (מרכז) 38612-02-12 ברוך נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 13.3.14), שם נקבע באשר לתעודות הבלון של הביקורת התקופתית והביקורת היומית (שהוגשו במקרה דנן) כי אין חובה להגישן אלא להעמידן לעיונו של הנאשם. בפסק דין עוזרי המליץ בית המשפט למאשימה לבצע עקומת כיול ולא להסתפק בכיול בנקודה אחת. עוד המליץ למאשימה כי מעבדת אגף התנועה למכשירי האכיפה תעבור הליך מתאים של הסמכת מעבדות על-ידי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות. שתי המלצות אלו אומצו על ידי המאשימה. כיום המעבדה של אגף התנועה הינה מעבדה מוסמכת והכיול של המכשיר מתבצע ב- 5 נקודות כיול באמצעות בלוני כיול המשמשים "אבות מדידה". יצוין כי גם ללא אימוץ המלצות בית המשפט נקבע כי מכשיר הינשוף הינו אמין .סף האכיפה שנקבע בערעור עוזרי הוא 290 מק"ג בליטר אויר נשוף [וראו גם רע"פ 9381/11 שרביט ואח' נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 5.7.12)]. במקרה שלפני תוצאת הבדיקה גבוהה באופן ניכר מסף האכיפה . באשר לטענת ב"כ הנאשם לעניין ביצוע שדרוגים ועדכוני גרסה למכשיר הינשוף. אכן מן הראוי שתהא שקיפות בפני ההגנה באשר למהותם של השדרוגים ואופן ביצועם.על אף שמטרת השדרוגים היא לייעל את המכשיר ולשפר את פעולתו ורמת דיוקו, ראוי שלהגנה יהיה את מלוא המידע בדבר אותן פעולות שכן גם פעולות שמטרתן טובה עלולות להיעשות באופן שגוי. עם זאת כפי שכתב כב' השופט מהנא בהחלטתו בע"ח (י-ם) 2590-05-14 סבן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (יום 19.10.14) אין בכך כדי לערער על אמינות או תקינות המכשיר עד שיועלו טענות קונקרטיות בדבר אותן פעולות:"בנסיבות אלה, אני סבור כי הגורם המוסמך ליתן הסבר ביחס לאותן פעולות המבוצעות במכשיר שכותרתן "עדכון" או "שינוי" גרסה או תוכנה, הוא אכן חברת גזית או מי מטעמה. יחד עם זאת, אין זה רלוונטי לזמן את נציג החברה הנ"ל, כעד הגנה בשלב הזה. שהרי הצגת החומר המבוקש והעמדתו לעיון ההגנה, עלול בבוא העת לייתר את הצורך לזמן את העד הנ"ל. ברור כי אם, לאחר עיון באותו חומר תיוותר להגנה טענה קונקרטית או חשש לחוסר תקינות, זאת להבדיל מכפירה כללית וגורפת, רשאית היא ורק אז לזמן את העד כעד הגנה מטעמה. (ראה: עפ"ת 12-02-38612 ברוך נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו 13.03.14)אני סבור כי המשטרה אמורה לבקש מהסוכן שיספק לה תיעוד מפורט, אשר יכלול מידע בדבר מהות העדכון או השינוי, וכי תיעוד זה אמור להיות נגיש להגנה, בכדי שבבוא העת תשקול את צעדיה, באם יש צורך בחקירתו של הנציג מטעם הסוכן שביצע את העדכון בפועל ואם לאו.קיומה של "פעולה", שיש בה כדי לעדכן גרסה של מכשיר או לשנותה, מבלי שיהיה פירוט נוסף לגבי אותה "פעולה", איזה עדכון או שינוי בוצע, ומה השוני בין הגרסה הישנה לגרסה המעודכנת, יש בה כדי לקפח את זכות הנאשם להליך הוגן.מקובל הוא כי בכל מכשיר אשר מבוצעת בו פעולת עדכון או שינוי, שהפעולה עלתה מתוך צורך מסוים לתקן, לשפר או להטיב את פעילות המכשיר. במקרה דנן לא ברור מה היתה מטרת הפעולה ואיזה צורך עלה כדי לבצע אותה.ברור שהדבר אינו אמור לפגוע בחזקת התקינות ממנה נהנה המכשיר עפ"י הפסיקה, אך למען שלמות התמונה ולצורך קיומו של הליך הוגן, מן הראוי כי מידע זה יהיה בידי המאשימה ויועמד לעיון ההגנה…" (פסקה 18 להחלטה). יצוין שוב כי במקרה שלפני לא ביקש ב"כ הנאשם את החומר הנוגע לשדרוג המכשיר. סיכום ומסקנה המאשימה באמצעות עדיה והראיות שהגישה הוכיחה כי בדיקת הינשוף בוצעה כדין.ב"כ המאשימה לא הרים את הנטל הדרוש לסתירה ראיות התביעה או לעורר ספק סביר בקשר אליהן.המאשימה הוכיחה מעל לכל ספק את מיומנות ההפעלה ותקינות המכשיר.ולפיכך אני מרשיעה את הנאשם בנהיגה בשכרות בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה.          ניתנה היום, כ"ט תמוז תשע"ה , 16 יולי 2015, במעמד ב"כ הנאשם עו"ד ניצן בלולו , ב"כ הנאשם עו"ד שניאור והנאשם.

 

 

שייך לנושאים: עורך דין תעבורה נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר
אין תגובות »