המשפט והמדע, הרצוי מול המצוי על פי פרופ' סנג'רו וד"ר הלפרט – עיקרי הדברים

1. מעמדו הנוכחי של מכשיר ה"ינשוף" הוא כשל כלי מדעי, הראיה הנחשבת לקבילה בפני בית המשפט להוכחת אשמתו של אדם שנחשד כי נהג תחת השפעת אלכוהול. כלי מדעי זה רכש לעצמו בפועל מעמד של המרשיע האולטימטיבי, מסיר הספקות, שבמחי פלט אחד משמיט את הקרקע מתחת לרגלי הנאשם – ואוי לחירותו, לכבודו ולפרנסתו. כיצד ניתן ליצור ספק סביר ולערער את הביטחון הרב שיש לבית המשפט במכשיר הזה?
2. המאמרMordachi Halpert and Boaz Sangero, From a Plane Crash to the Conviction of an Innocent Person: Why Forensic Science Evidence Should Be Inadmissible Unless It Has Been Developed as a Safety-Critical System, Hamline Law Review, Volume 32, Number 1, Winter 2009, 65. חושף את המערבולת התודעתית מטשטשת החושים, אליה נשאב עולם המשפט, כשהוא מעניק "חזקת אמינות" למכשיר דוגמת "הינשוף", ומסתפק בו כראיה בלעדית (שם, בעמ' 87).
3. ראשית עולה, כי הפיקוח, הבקרה והרגולציה של הראיות המדעיות הקבילות במשפט נמצאות בפיגור רב לעומת המתרחש בתחום הציוד הרפואי (שם, בעמ' 67).

           א.         המעבר מגישת הקופסה השחורה לגישת מערכת הביקורת והבטיחות

גישת "הקופסה השחורה" הייתה מקובלת עד למלחמת העולם השנייה, וזו דוגמה השאולה מעולם התעופה, לפיה היה צריך לקרות אסון שבו מטוס התרסק, כדי להקים ועדת חקירה שהייתה פותחת את הקופסה השחורה על מנת להתחקות אחר הכשלים שהובילו לאסון. כולם היו מתפעלים ממסקנותיה של הוועדה ולומדים לקח, עד ששוב קרה אסון, שנגרם בגלל תקלה דומה אך לא זהה, או בגלל תקלה אחרת באותה המערכת או ממערכת דומה –  ושוב חוזר הניגון, לפיו מוקמת ועדת חקירה… האסון הבא לא היה יכול להימנע בשל שיטת פיקוח זו, שהיא למעשה שיטת בדיקה רטרוספקטיבית, המפיקה לקחים ex-post
(שם, בעמ' 71).

גישת מערכת הביקורת והבטיחות היא היפוך סדרי העבודה שהונהגו בגישת "הקופסה השחורה", והיא דורשת מיצרנים לדאוג לבטיחות ex-ante, בכל שלבי הפיתוח והייצור, לרבות שלב פיתוח התוכנה למכשיר, המערב תוכנה עם חומרה, כדי להימנע מאפשרות שייגרם אסון – מוות, פציעה, מחלה, פגיעה כלכלית חמורה, כשלון מבצעי, נזק סביבתי או נזק לרכוש (שם, בעמ' 70, 75-76). מכשיר ה"הינשוף", לדוגמא, הוא כלי המשלב הן חומרה והן תוכנה. לפי גישה זו, לא די בבדיקת התוכנה לאחר שהושלם קידודה כדי להעיד על מהימנותה ועקביותה, אלא יש לבחון גם את התכנון, הפיתוח והקידוד שלה – האם אלו בוצעו מתוך מחשבה למנוע תקלות.

 

           ב.         המעבר בין הגישות התבטא בהתפתחות ענף חדש בהנדסה, הנדסת בטיחות אנוש, וכן קיבל ביטוי מעשי בחקיקה האמריקנית למשל, עם הרחבת סמכויות רשויות הפיקוח על התעופה ועל המזון והתרופות (שם, בעמ' 73). יחד עם זאת, על מכשירים מדעיים הקבילים כראיות בבית המשפט, עם דגש על מכשיר ה"ינשוף", לא מיושמים אמצעי בטיחות לפי הגישה האחרונה, למרות משקלם הרב בחריצת גורלם של נאשמים (שם, בעמ' 78).

            ג.          בענף הרפואי, למשל, ה-FDA הגדיר שלוש רמות פיקוח, הממיינות את האביזרים והשירותים לפי רמת הסיכון לפרט הגלומה בהם. יוצא אפוא, שכפפות חד-פעמיות ותחבושות אלסטיות, מרמת הפיקוח הפחותה לפי ה-FDA, זוכות ליותר פיקוח מאשר ראיה מדעית, כמו ה"ינשוף" או בדיקת התאמה של DNA (שם, בעמ' 74). לפי פרופ' סנג'רו וד"ר הלפרט, ראיה מדעית צריכה לזכות לרמת הפיקוח הקפדנית ביותר, המקבילה לרמה 3 של ה-FDA, לאור הסיכון שהיא טומנת בחובה כלפי הפרט – הרי בארה"ב, על סמך בדיקת DNA ניתן לדון נאשם ברצח למוות או למאסר עולם, אך גם העונש שמוטל בישראל על מורשע בנהיגה בשכרות הנו מחיר כבד לחירותו, כבודו ופרנסתו, קל וחומר כשמתעורר סיכוי סביר לכך שהורשע לשווא (שם, בעמ' 74).

            ד.         הנדסת בטיחות אנוש היא דיסציפלינה המתמחה בידע ומיומנות מקצועית המיושמים על עקרונות, קריטריונים וטכניקות במדע ובהנדסה, לגילוי ונטרול סכנות, או להפחתת סיכונים אפשריים. היא עוסקת בזיהוי, הערכה, מיגור ובקרת סכנות בכל שלביו של מכשיר מסוים, החל בשלב התכנוני, עובר דרך פסי הייצור, הניסוי והשימוש המעשי וכלה בשלב בו המכשיר מסיים את חייו והופך לפסולת. משום שהמתודה מלווה את כל מחזור החיים של המכשיר, אין היא דומה כלל ועיקר לגישת "הקופסה השחורה" (שם, בעמ' 74-75).

           ה.         ה-FDA מחייב עמידה בסטנדרטים של הנדסת הבטיחות ביחס לפיתוח תוכנה, ומדגיש כי לא די בכך שבודקים תוכנה, אלא שאנו צריכים להיות בטוחים שהיא תואמת את השימוש שלשמו פותחה (שם, בעמ' 76). ה-FDA מכיר אפוא בקושי לבדוק את התוכנה לאחר שהושלמה, ולהתחקות אחר הקוד שבבסיסה, ועל שום כך, גם בתחום מדעי המחשב אימצו גישה זו, הרואה בתהליך הבקרה והבטיחות חלק בלתי נפרד מאיכות המוצר, ולפיה יש לתכנן בהתאם לתכלית ולדבוק בה גם בשלב עיבוד המידע והתכנות, ולא להקדים מעשה למחשבה, כלומר לתכנת ואז לוודא שהכול עובד כשורה.

            ו.          כשמקדימים מעשה למחשבה בתחום התוכנה, נופלים לפח שבו מונחת בעיה חמורה: לא מודעים לכל הביטויים האפשריים שקוד התוכנה יכול לקבל, וכך ניתן להחמיץ אפשרות שהתוכנה תטעה. ככל שתוכנה תהיה יותר מורכבת, היא תדרוש את מירב הדיוק ולכן יש לפעול מראש כדי לחזות את כל הביטויים של הקוד, על מנת להימנע משגיאות. אפשר כמובן לבחור להשתמש בתוכנה פחות מורכבת (שם, בעמ' 77).

1. הנה לנו פרדוקס: מכשיר ה"ינשוף" רחוק מהסטנדרטים שהציבה גישת הביקורת והבטיחות והסטנדרטים המקובלים באשר לתוכנה, ויחד עם זאת הוא קביל כראיה מדעית בבית המשפט.

           א.         המכשיר בודק את ריכוז האלכוהול באוויר נשוף במקום את ריכוז האלכוהול בדם, ובכך כבר מתפשרים במידת-מה על הדיוק בממצאים (שם, בעמ' 77).

           ב.         ישנו מספר רב של אפשרויות לטעות במהלך המדידה עצמו: מדידה בשלב הספיגה (כאשר ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף אינו זהה לריכוז בדם, ברמה האסורה על פי חוק); "פה-אלכוהול" (כאשר המכשיר מאתר את ריכוז האלכוהול באוויר שבחלל הפה ולא באוויר שבריאות); זיהוי חומרים אחרים כמו אצטון, כאלכוהול (שם, בעמ' 77-78).

            ג.          אך הטעות נובעת עוד לפני שמגיעים למצב בו בודקים חשודים פוטנציאליים: המחוקק לא הציב תנאים ex-ante שלפיהם ייוצרו ה"ינשופים" – הוא לא קבע נוהלים, שלפיהם יתוכנן ויפותח מכשיר המדידה, אלא במקרה הטוב מציב דרישה שמכשיר שכבר קיים בשוק יעמוד בסדרת בדיקות, בדומה לשיטת "הקופסה השחורה". רוצה לומר: מתאימים את הרצוי למצוי (שם, בעמ' 78).

            ד.         במשפט שהתנהל בניו-ג'רזי, ועסק באמינות מכשיר "ינשוף" מדגם שונה של חברת דראגר, העיד מומחה מטעם התביעה שהביטחון שהיה לו באמינות המכשיר הנ"ל היה גובר, לו גוף בלתי תלוי היה בודק את התוכנה שלו. לא זו אף זו, אותו העד הוסיף שהדרך הטובה ביותר לבדוק את התוכנה אינה לפי גישת "הקופסה השחורה", אלא על ידי אימוץ סטנדרטים בזמן הפיתוח שלה! (שם,בעמ' 79) רוצה לומר: אין תקווה שעד התביעה יהיה בטוח אי-פעם במאת האחוזים שהמכשיר של דראגר אמין ופועל כשורה, כי בשעת הפיתוח של התוכנה לא אימצו סטנדרטים של בקרה ובטיחות.

           ה.         באותו הליך משפטי, נשלחה התוכנה לבדיקה על ידי מעבדות מטעם שני הצדדים, ושתי המעבדות הצהירו שהתוכנה שנבדקה לא תואמת את הסטנדרטים המחמירים לבקרה ובטיחות, שנהוגים ברשויות הפיקוח האמריקניים (ה-FDA ורשות התעופה למשל) ראה עמ' 79.

            ו.          ממצאים אלו, שהתביעה לא חלקה עליהם אלא נהפוך הוא – איששה אותם, בבדיקת המעבדה ובעדויות מטעמה, נעלמו מעיני השופט באורח מסתורי. העיד העד GELLER ואמר, שיש דרך לבדוק קוד מסוים, וככל שיש יותר יישומים לקוד אחד יש יותר סיכויים לטעות, והדו"ח שבדק את תוכנת ה"ינשוף" האמריקני מצא קוד מורכב וארוך לכן המליץ להחליפו בקוד פשוט יותר. אז מה אם יש דו"ח שקבע זאת? העד GELLER הוסיף, שלטעמו קוד מורכב לא משפיע על מידת הדיוק ועל יצירת כשלים בין תוכנה לחומרה, והפלא ופלא! השופט KING הואר, השתכנע והסיק, שהקוד המורכב והארוך הנו עניין של סגנון צורני ולא עניין של דיוק ואמינות! (שם, בעמ' 81)

            ז.          האם אני מזהה שם בעיה פסיכולוגית של השופט?

           ח.         בחברת דראגר לא מונה איש לאייש תפקיד של מפקח על הבקרה והבטיחות ולכן התוכניתן מטעמה העיד בפני בית המשפט בניו-ג'רזי, שהוא לא מכיר אף תקן שנחוץ לבקרה, ופיתח לעצמו סטנדרטים משל עצמו, המבוססים על שכלו הישר – והנה, בבדיקת המעבדה של חברת דראגר עצמה, התגלה ששכלו הישר של התוכניתן הביא לכשל, שלא היה מתגלה בבדיקת המכשיר בשטח! (שם, בעמ' 82).

           ט.         אילו היה מדובר בתביעה נזיקית בעילת רשלנות, יתכן שחברת דראגר הייתה נמצאת פטורה מחיוב, כי הכשל שנמצא הוא נדיר והסיכוי שהיה מתגלה בבדיקות הרגילות שנערכו קלוש. אולם אנו עוסקים בפרוצדורה פלילית, ברמת שכנוע אחרת לגמרי, שבמהלכה, על פי תוכנה שפותחה בצורה רשלנית, במכשיר שנחשב לראיה קבילה ואמינה בבית המשפט, נאשמים מורשעים ויתכן שהתוכנה, שאין עוררין על אמינותה בין כותלי בית המשפט, הובילה להרשעות שווא! למה עוד נידרש כדי להעלות ספק סביר? (שם, בעמ' 82).

            י.          בדיקת תוכנה על דרך "הקופסה השחורה" הראתה לנו שבדיעבד מאוד קשה לאבחן את כל הכשלים האפשריים – אין מספיק בדיקות כדי לעלות על כל צירופי הקוד האפשריים
(שם, בעמ' 84).

          יא.        בית המשפט בניו-ג'רזי נתפס למחסום פסיכולוגי, אחרת קשה להסביר כיצד גישתו הגיונית – ה"ינשוף" הוא כמו מטוס, שצבר אינספור שעות טיסה, והעובדה שהוא עדיין באוויר מעידה על כך שאילו הייתה בו תקלה, היא הייתה מתגלה מוקדם ככל האפשר, כשהמטוס היה מתרסק אל הקרקע (שם, בעמ' 85). נסכים שקשה לכולנו להחמיץ מראה של התרסקות מטוס – אך קשה לנו הרבה יותר להיווכח בכל הדרכים בהן ה"ינשוף" אינו מספק פלט מהימן! וכאשר ישנה בדיקת מעבדה, שנערכה על ידי חברת דראגר מטעם התביעה, לבית המשפט קשה אף יותר להאמין, שהמכשיר במצב מסוים מזייף! יצרן המכשיר עצמו יצר את הספק הסביר, אך השופטים הסירו אותו בהסבר לא משכנע.

          יב.        המקרה של מכשיר ה"ינשוף" הוא דוגמא לנדירות שבהם מיושמת גישה ביקורתית, אפילו מהארכאיות שבהן – "הקופסה השחורה", שנזנחה בשנות ה-40 של המאה הקודמת. אפילו היישום של גישה זו בעייתי: בית המשפט בניו-ג'רזי קבע שהמכשיר אמין, אך "הסיק מסקנות" מ"וועדת החקירה", שגילתה את הפגם הנדיר במכשיר של דראגר, הורה לתקן את התוכנה כך שהפגם הספציפי שהתגלה יחוסל, והחזיר למכשיר ה"ינשוף" את "חזקת האמינות", כמובן עד שתתגלה התקלה הבאה (שם, בעמ' 86).

           יג.         נוכחנו לדעת שקלושים הם הסיכויים לעמוד על פגמים במכשיר ה"ינשוף", וקשה לשכנע את בית המשפט שמשנמצא פגם המכשיר אינו אמין, ועד שיקום הילד שיצביע על המלך הערום, מורשעים נאשמים פיכחים רבים בעבירת נהיגה תחת השפעת אלכוהול, שאפילו אינם מודעים לאפשרות שהמכשיר עלול לטעות (שם, בעמ' 86).

           יד.        בגלל הסיכוי להרשעת חפים מפשע על סמך ראיה מדעית בלעדית, חשוב ביותר למנוע טעויות ואי-דיוקים עוד מהשלב ההתחלתי, ולא לחכות לבדיקה רטרוספקטיבית. הבדיקה בדיעבד של המכשיר לא הופכת אותו לאמין. צריך לנקוט בשורת צעדים כדי להשיג אמינות. קרו בעבר מקרים בהם ראיה מדעית הוגשה לבית המשפט, מומחה העיד שהיא אמינה ובדיעבד, לאחר אינספור הרשעות שווא, הסתבר שהראיה רחוקה מלעמוד בסטנדרטים מדעיים (שם, בעמ' 86).

1. שיקולי עלות-תועלת – המחיר החברתי שבהרשעת חפים מפשע גובר על עלות התקנת אמצעי בקרה וזהירות.

           א.         יצירת סטנדרטים מחייבים, שרק על פיהם יוכלו להירכש על ידי המשטרה מכשירי המדידה באופן הקביל בבית המשפט, תמנע הן הרשעת חפים מפשע והן מצבים בהם המכשיר אינו מזהה נבדק שאכן שתה לשוכרה בטרם נהג ועל-כן נהג זה לא נתפס ונענש. לחברה יש אינטרס לא רק במניעת הרשעת חפים מפשע, אלא גם בענישת אלו שחמקו, ובהכרח האינטרס מופנה גם כלפי מכשיר המדידה, שידייק ולא יאפשר לאלו לחמוק (שם, בעמ' 89).

           ב.         אדם שהורשע על לא עוול בכפו הוא עלות גבוהה למדינה: המדינה חשופה לתביעות נזיקיות, וככל שירבו אלו שהורשעו לשווא כך יגדל הסיכון לתביעות מסוג זה; זכויות היסוד של אדם לחירות, לכבוד ולפרנסה נרמסות. פרנסתו של מי שנשלל רישיונו נפגעת, בייחוד כשהיא כולה תלויה ברישיון; ובל נשכח, שזו פגיעה בעקרונות הבסיסיים ביותר המאגדים את החברה והם שלטון החוק ומראית פני הצדק (שם, בעמ' 89-90).

            ג.          בהמשלה נוספת מעולם התעופה: אם המדינה תשקיע סכום של 5 מיליון דולר, כדי למנוע אסון התרסקות מטוס, ששוויו הוא 15 מיליון דולר (וזה עוד בטרם יחושב הפיצוי לעזבונות לצוות שהיה עליו), זו עלות שכדאי למדינה לספוג (שם, בעמ' 90). למדינת ישראל כדאי להשקיע בפיתוח אמצעי בקרה ובטיחות כשמדובר בראיה מדעית המוצגת בפני בית המשפט, כשלנגד עיניה המחירים הכבדים שבהידרדרות הערכים עליה היא מושתתת. זו חובה מוסרית, מעבר לכדאיות הכלכלית (שם, בעמ' 93).

            ד.         בפועל, בתי המשפט פועלים בצורה הפוכה לגמרי מעקרונות היסוד: הם מגינים על יצרני המכשירים מפני חשיפת "סודות מסחריים" כשנאשם מבקש רשות לבחון את המכשיר הבא להרשיעו (שם, בעמ' 92). ממתי המדינה פועלת ברשותם של יצרנים אינטרסנטיים? הרצוי הוא היפוכו של דבר, שהיצרנים הללו יעשו ככל שביכולתם להתאים עצמם לתנאים המחמירים שהציבה המדינה, שיהיו נתונים לפיקוח, ושבלעדיהם מכשיר לא יאושר במדינתנו כמכשיר קביל כראיה בבית המשפט!

 

שייך לנושאים: הינשוף - פרטים טכניים, חוות דעת, נהיגה בשכרות, סיכומי הגנה במשפט הינשוף, עורך דין תעבורה נכתב על ידי עורך דין דוד קולקר